СУДЫ И СУДЬИ ПРИ АВТОРИТАРНЫХ РЕЖИМАХ*

Изменения политической ситуации в конце XX века повысили важность исследования роли судов и судей для сравнительной политологии. Появление у судов в странах молодой демократии, а также в странах со смешанными или авторитарными режимами функций конституционного контроля и усиление роли судов в деле защиты прав человека и контроле за действиями исполнительной власти сделали судебную власть ключевым объектом для осмысления политической ситуации как в авторитарных, так и в демократических государствах. Кроме того, исследователи переходного периода (периода демократизации) считают, что сильные и независимые суды являются необходимым элементом модели консолидированной демократии [1].

Поэтому есть основания приветствовать появление новых академических исследований судебных систем, созданных в государствах, которые нельзя отнести к устоявшимся демократическим режимам. Эта рецензия посвящена трем особенно интересным работам в этой области, в которых речь идет о странах Латинской Америки и Ближнего Востока, но я также буду упоминать и другие, в том числе недавние, а также готовящиеся к печати исследования по судебной проблематике в странах Азии и бывшего СССР.

Рецензируемые книги касаются разных, но дополняющих друг друга вопросов. Почему во времена дестабилизации в некоторых авторитарных режимах используются внесудебные методы борьбы с их противниками, в то время как в других странах в той или иной мере прибегают к (военным) судам? (Перейра). Почему в относительно спокойные времена лидеры авторитарных государств наделяют суды властными полномочиями и к каким последствиям это приводит, в том числе и для независимости судей? (Мустафа). Почему в некоторых странах, несмотря на изменения политического режима, судьи, независимые и наделенные властными полномочиями, поддерживают нелиберальные, подчас антиправовые политические решения и какие опасности таит в себе идеал аполитичной судебной власти? (Хилбинк). В центре внимания авторов книг опыт Бразилии в сравнении с Чили и Аргентиной, Чили при Пиночете и после него, Египет при Мубараке; однако выводы, сделанные в этих книгах, выходят за пределы соответствующих географических рамок. В то же время это глубокие исторические исследования, рассказывающие об институциональном наследии и о превратностях исторического пути, а также содержащие множество ссылок на судебную практику, относящуюся к описываемым политическим событиям.

В основе всех этих исследований, как и вообще исследований судебной системы в авторитарных государствах, лежит основная дилемма – мысль о том, что наделенные властными полномочиями судьи несовместимы с классическим пониманием авторитаризма. По определению, в авторитарных режимах вся власть концентрируется в одних руках, обычно диктатора или олигархии. Любая реальная судебная власть подразумевает исключения из этого принципа, то есть определенное перераспределение власти в ущерб лидеру(ам), что на практике ведет к напряжению, если не к открытому конфликту.

При авторитарном режиме возможна ситуация, когда судебная власть старается действовать скорее в зависимости от обстоятельств, чем как самостоятельный полноценный институт, стремится ограничиться, чтобы не спровоцировать недовольства лидера(ов). В то же время авторитарные структуры вполне могут влиять на то, каким будет соотношение между независимостью, объемом полномочий и подотчетностью судов. Как в демократических, так и в авторитарных государствах, чем больше власти получают судьи, тем выше требования к ним, а многие формы подотчетности ограничивают независимость судей. В авторитарных государствах, где независимость судебной власти обеспечена довольно слабо, опасность вышеизложенного сценария возрастает [2].

Таким образом, чтобы оценить новую литературу о судебной системе при авторитарных режимах, важно рассматривать ее в двух аспектах – в контексте ранее высказанных представлений о независимости, объеме полномочий и подотчетности суда и судей, а также в контексте академических исследований о судебной власти и судах в авторитарных государствах. Я начну с этого, затем перейду к обсуждению трех рецензируемых книг и, наконец, очерчу перспективы и вопросы для дальнейших исследований, которые открывают рецензируемые книги.

Независимость, объем полномочий и подотчетность судей

Для того чтобы осуществлять свои функции эффективно, не говоря уже о том, чтобы завоевать общественное доверие, судьи должны обладать высокой степенью независимости, в особенности от внешних влияний, а также, возможно, и от вышестоящих судов. Под независимостью я понимаю структурные установления, которые минимизируют зависимость и увеличивают возможность беспристрастного вынесения решений судьями. Подобные установления могут включать гарантию несменяемости в течение всего срока пребывания в должности (возможно, даже пожизненное назначение, по крайней мере невозможность отстранения от должности без законного основания); высокую заработную плату; адекватное финансирование судов; и контроль со стороны судей за некоторыми аспектами управления судебными органами [3].

Большой проблемой для многих авторитарных государств, если не для большинства из них, является слабость институциональных механизмов защиты судей, так что независимость судей ставится под вопрос изначально. Кроме того, расширение полномочий судей, особенно наделение их политически важной компетенцией (по конституционным, административным, финансовым вопросам), часто вызывает беспокойство в связи с их подотчетностью и ведет (причем как в авторитарных, так и в демократических государствах!) к принятию мер, которые еще сильнее посягают на независимость судебной системы.

Как объяснил Мартин Шапиро в своем классическом исследовании о судах и политике, расширение юрисдикции суда неизбежно подразумевает утрату властных полномочий руководителями государства, которые, в свою очередь, пытаются контролировать или регулировать эту власть, отчасти – посредством мер, подразумевающих подотчетность. Как в странах с демократическим режимом, так и при авторитаризме эти меры могут включать изъятие у судов определенных сфер компетенции или даже конкретных дел, особенно «развитие систем набора, подготовки, оценки, продвижения и дисциплины, которые поощряют конформизм по отношению к ожиданиям режима», одним словом – формирование судебных бюрократий [4]. Степень, в которой судебная бюрократия стран континентальной правовой системы – механизм подотчетности судей в судах первой инстанции, делает их зависимыми от судей вышестоящих судов (а также от ожиданий режима), зависит от конкретной страны и от субъективизма наблюдателя [5]. Альтернативный механизм подотчетности судебных органов, который также влечет плачевные последствия с точки зрения их независимости, – это избрание судей, особенно партийные выборы, практикуемые в некоторых штатах США [6].

Авторитарные лидеры, со своей стороны, для ограничения роли судебной власти могут идти еще дальше того, что приемлемо в демократиях. Сюда входит прямое вмешательство в разрешение конкретных дел (то, что русские называют «телефонным правом»), ограничение доступа потенциальных истцов к судебному разбирательству посредством установления сложных правил подачи иска, неисполнение, подчас отказ от исполнения судебных решений. Еще более радикальным шагом является манипулирование с составом судов посредством продвижения в суды своих людей, или даже полное устранение судов, которые не устраивают руководство (например, конституционные суды Белоруссии и Казахстана). Ограничивает деятельность судей и сама угроза введения подобных мер, в авторитарных странах гораздо более реальная, чем в демократических.

Авторитарные подходы

Как авторитарные режимы справляются с проблемами независимости и объема полномочий суда? Какого рода суды они учреждают? Даже авторитарные режимы располагают судами, которые рассматривают уголовные дела и помогают населению разрешать заурядные споры. Авторитарные лидеры, как и их демократические коллеги, также могут предпочесть наделить суды некоторыми полномочиями, включая компетенцию в более принципиальных вопросах: от трудовых и коммерческих споров до оспаривания административных решений или предписаний или даже до конституционного контроля над законами. Чем более принципиальную компетенцию имеют суды, по крайней мере в авторитарных государствах, тем больше вероятность того, что на них будет оказываться давление с целью получить результаты, выгодные властям.

В авторитарных государствах существуют четыре модели, характеризующие степень независимости судов и объем их полномочий. Первая – это модель «политически марги- нальных судов», существовавшая в СССР на протяжении всей его истории. Судьи не были независимыми, находились в подчинении как судов более высокого уровня, так и политических властей того же уровня, это подразумевало постоянный контроль качества работы и необходимость смены состава каждые пять лет. Судьи не обладали полномочиями по принятию принципиальных решений, а широкая возможность судебного усмотрения ограничивалась политикой правительства, высказываемой в постановлениях партии [7].

Вторая модель – «испанский вариант», «разделенная», или, говоря словами Мустафы, «фрагментированная судебная система» (с. 50–52). В Испании при Франко, особенно в последние десятилетия его правления, судебную власть можно было считать независимой, так как существовали нормальные механизмы институциональной защиты судей, но судьи были лишены реальных полномочий, поскольку все споры, представлявшие интерес для правительства, были переданы в ведение отдельной системы трибуналов, члены которых не имели той защиты, которую имели судьи. Правда, судьи обычных судов были стеснены ограничениями хорошо организованной судебной бюрократии, а периодический контроль качества работы поощрял конформистское поведение, однако они не испытывали внешнего вмешательства или давления [8].

В-третьих, существовали авторитарные режимы, лидеры которых создавали суды, бывшие относительно независимыми и обладавшие политически значимой юрисдикцией. В известных обстоятельствах судьи могли поддерживать интересы руководства и избегать конфликтов. В случае же, когда они выносили решение, противоречащее интересам режима, мог возникнуть конфликт с исполнительной властью. Хороший пример такой модели представляет царская Россия после судебной реформы 1864 года. Судьи, иногда с помощью присяжных, выносили решения, неприемлемые для императора и его окруже- ния. В результате предпринимались меры по ужесточению системы, рассмотрение политически важных преступлений передавалось военным судам, в некоторых регионах объявлялось чрезвычайное положение, оказывалось влияние на служебную карьеру судей в целях развития конформизма среди них.

Наконец, есть авторитарные государства, суды в которых судьи формально независимы и наделены достаточным объемом полномочий, однако сложившаяся практика отношений гарантирует, что суды не будут выносить решений против интересов режима. Возможно, эта категория включает Сингапур, убедивший международных инвесторов в том, что располагает солидной правовой системой, хотя суды регулярно удовлетворяют интересы режима [9]. Другой такой страной является постсоветская Россия при Путине, режим которого стал более авторитарным, но суды независимы и обладают существенными полномочиями [10]. В то же время сложившаяся практика отношений или сформировавшиеся институты обеспечивают такое положение вещей, что суды, как правило, реализуют ожидания влиятельных лиц по важным для них делам.

Первая и вторая «модели» являются стабильными и прямолинейными; третья нестабильна, так как предусматривает ограниченную судебную власть, испытывающую угрозы в отношении своей независимости и компетенции; четвертая подразумевает разрыв между формальными институтами и действительностью, что может вызвать общественный цинизм и недоверие к судам. Каким образом возникают эти модели, каким типам или этапам авторитаризма они соответствуют и какие последствия имеет выбор соответствующей модели для дальнейшего развития независимости и объема полномочий судов в поставторитарных условиях, еще предстоит установить [11]. Как мы увидим, в этом нам по- могут рецензируемые книги. Но есть и некоторые другие сведения, которые следует сначала добавить к вышесказанному.

В центре внимания наиболее влиятельной из существующих ныне теорий судебной власти находятся изменения баланса сил внутри политических систем, в особенности таких, где доминирующий лидер или правящая группа сталкивается с серьезной угрозой утраты гегемонии и использует суды либо для сохранения власти, либо для того, чтобы избежать в будущем репрессий со стороны новых правящих групп. Ран Гиршль связывает распространение судебной власти в парламентских системах общего права (Канада, ЮАР, Израиль, Новая Зеландия) в значительной мере со стремлением правящих кругов сохранить свои привилегии при реальной, мнимой или потенциальной утрате социально-политического статуса или власти. Похожим образом Том Гинзбург связывает развитие конституционного контроля в новых азиатских демократиях с усилившейся конкурентной борьбой и тем, что элита ищет стратегию для того, чтобы гарантировать свои позиции.

Похожую аргументацию предлагает Джоди Финкель, исследовавшая судебную реформу в Мексике и Аргентине, а Дж. Марк Рамсейер связывает отсутствие (с его точки зрения) независимой судебной власти в Японии с отсутствием политической конкуренции [12]. В новаторском компаративистском исследовании изменений административных единиц одной страны (провинций Аргентины) Ребекка Билл Чавез находит прямую корреляцию между уровнем конкурентной борьбы за политическую власть, с одной стороны, и независимостью и полномочиями судов – с другой. Короче говоря, именно появление (или ожидание появления) новой политической конкуренции или новой властной элиты заставляет старую элиту использовать выгоды правовой защиты и наделенные властью суды [13]. Эта модель существовала также и в более отдаленные от нас эпохи. Лучшая работа о возникновении принципа верховенства права и правового государства в Европе (XVI–XIX вв.) похожим образом подчеркивает важность новой политической конкуренции [14].

«Тезис сохранения власти» (выражение Мустафы) связан с наделением судов полномочиями, однако возникновение реальной угрозы в форме того, что другой автор назвал «жесткой политической конкуренцией», чаще всего возникает при крушении авторитаризма или в начале процесса демократизации [15]. Но заявить, что независимость суда (Рамсейер) или наделение его полномочиями (Гинзбург, Финкель) требует демократизации, а затем, что консолидированная демократия требует верховенства права (Линц и Степан, среди прочих), значит рассуждать по принципу логического круга (даже если по сути это соответствует действительности). Отметим, что наличие политической конкуренции может сделать наделение судов полномочиями более вероятным, однако к независимости суда это ведет не всегда. В некоторых нестабильных и неконсолидированных демократиях (например, в Украине) конкуренция привела к увеличению попыток манипулирования судами, судьи которых могут оказаться неспособными к сопротивлению [16].

Необходимость руководить или управлять авторитарными государствами, которые не находятся на грани крушения и не сталкиваются с политической конкуренцией, может стать дополнительной причиной для того, чтобы обратиться к праву и судам. Далее я буду подробнее описывать ряд преимуществ, которые имеет сильная судебная система в авторитарном государстве, однако одно из них имеет такую длинную историю, что уже составляет часть нашего интеллектуального багажа. Это роль права в легитимации правительств, их руководителей и проводимой ими политики. Авторитарные лидеры могут начинать с поиска легитимности в других источниках, включая харизму, претензии на воплощение нравственности, революции или порядка, но со временем они находят все более полезной поддержку со стороны права и судов.

Правовые формы могут помочь оправдать репрессии, которые руководители считают необходимыми, или же такие серьезные и далеко идущие социальные преобразования, как национализация или приватизация собственности. Действительно, большинство репрессивных режимов часто предпочитают прибегать к праву и суду, включая нацистскую Германию и СССР при Сталине. Сталинский прокурор Андрей Вышинский понимал лучше, чем большинство его коллег, необходимость проводить некоторые процессы против лиц, объявленных политическими врагами, в суде, чтобы получить убедительные сюжеты, которые оправдали бы внесудебные репрессии [17].

Наконец, в то время как наделение судов полномочиями может быть полезным для авторитарных лидеров, усиление судебной власти всегда увеличивает риск того, что судьи будут использовать эту власть неугодным руководству образом. В СССР при Сталине судьи неоднократно отказывались применять по всей строгости законы, которые они считали излишне пространными или карательными [18]. В Бразилии при военном режиме (к которому мы еще вернемся) судьи Верховного суда также находили способы противостоять некоторым репрессивным декретам военных властей и смягчать их последствия [19]. В обоих случаях руководство недолго терпело действия судей, но ему не удалось добиться всех своих целей.

Таким образом, мы подошли к вопросам, рассматриваемым в рецензируемых книгах. Когда, где, почему и как авторитарные руководители предпочитают наделять полномочиями свои суды и обращаться к ним? При каких обстоятельствах они изменяют свои взгляды и действуют против судов? Когда и почему судьи советуются со своим политическим руководством в отношении целей и тактики?

Репрессии и суды

В книге «Политическое (не)правосудие» (Political (In)justice) автор Энтони Перейра исследует и объясняет своеобразный подход бразильского правительства после военного переворота 1964 года к репрессиям и сдерживанию политических оппонентов. Обычно в Бразилии процессы над обвиняемыми в государственных преступлениях устраивались публично в военных судах, включавших одного гражданского судью-профессионала; на их решения можно было подать апелляцию в вышестоящие военные трибуналы и, в конечном счете, в Верховный суд. Напротив, правительство Чили при Пиночете (начиная с 1973 года) репрессировало большинство своих оппонентов во внесудебном порядке; даже в тех случаях, когда суд устраивался, разбирательство проходило при закрытых дверях, а в качестве судей заседали военные, не имеющие юридического образования. Наиболее масштабные репрессии, почти полностью внесудебные, организовала Аргентина (1976–1983).

Необходимо отметить, как объясняет Перейра, различия в политическом контексте – как силу оппозиции (воинствующие левые в Бразилии, в отличие от Аргентины, не пользовались широкой поддержкой населения), так и степень, в которой новые правители желали сохранить старый порядок. В разных странах ключевые события происходили в разной последовательности и через неодинаковые периоды времени. Но наиболее принципиальные различия заключаются в истории этих стран, особенно в степени доверия и сотрудничества между гражданскими судами и армией. В ранний период в Бразилии дела о преступлениях против безопасности рассматривались гражданскими судами, и в соответствии с этой традицией, бразильская военная юстиция осталась в составе регулярной судебной системы.

Профессиональный судья обычно являлся ключевой фигурой в военных трибуналах, а прокурор и адвокат являлись гражданскими юристами. Военные и судьи не только работали вместе и знали друг друга, но также имели общие взгляды на угрожающие факторы и на то, как с ними бороться, включая важность правовых процедур. Напротив, Чили, страна, известная своей законопослушной культурой, имела систему военной юстиции, полностью выведенную за пределы гражданских судов и укомплектованную только военными деятелями, не доверявшими судебной власти. В Аргентине после второго переворота (1976) военных побудил к самостоятельным действиям ранний неудачный опыт рассмотрения дел политических оппонентов в гражданском суде. Национальный уголовный трибунал 1971–1973 годов оказался медлительным и непоследовательным в решениях, а то, что многие из осужденных им рано оказались на свободе, военные сочли «безответственной амнистией» и избавились от последних остатков уважения к суду.

С помощью суда Бразилия не только осу- ществляла большинство репрессий, но и соз- давала обвиняемым возможности для реаль- ной защиты и благоприятного исхода дела. Смертная казнь не применялась, а сроки за- ключения не были чрезмерно большими (63 % осужденных получили срок менее чем четыре года, и лишь 18,5% реально отбыли более года заключения). Однако наиболее поразительной чертой бразильской военно-политической юстиции был высокий процент оправдательных приговоров, который на про- тяжении 15-летнего периода в среднем составлял 55 % и колебался от 40 % в начале периода до 80 % в конце его (с. 5–85).

Подобный уровень оправдательных приговоров в обычных судах всех времен и всех стран встречается редко, что не вполне объяснено автором этой замечательной книги [20]. Другой обозреватель, Марк Осиел, связывает высокий процент оправдательных приговоров отчасти с тем, что в военные трибуналы назначали офицеров – сторонников более мягких мер [21]. Нужно отметить, что в области политического правосудия (как красноречиво объяснил Отто Кирххаймер), цель его осуществления может скорее заключаться в сдерживании и временном лишении способности действовать, а не в возмездии. Возможно, политические и военные руководители Бразилии полагали, что двух- или трехлетний период неопределенности, пока дело рассматривается в судах первой и апелляционной инстанций, иногда с содержанием под стражей до суда, достигает этой цели в отношении большинства обвиняемых [22].

И все-таки оправдание более половины представших перед судом нуждается в более подробном объяснении для любого судебного органа, не говоря уже о военном суде, рассматривающем дела, связанные с предполагаемой угрозой безопасности государства. Интересно, предо- ставили ли политические власти Бразилии какие-то директивы или хотя бы намекали ли на то, что обвинительные приговоры не обязательны? Как и подобает стране с давно сложившейся системой федеративных отношений, в различных регионах Бразилии показатели значительно разнились, однако процент оправдания был повсюду высоким.

Заметим, что даже военные суды Чили по делам о национальной безопасности имели уровень оправдательных приговоров 12,42 %, и эта общая цифра скрывает значительный разброс в различных регионах: одни суды оправдывали 20–25 % подсудимых (один раз отмечена даже цифра 46 %), другие не оправдывали вообще никого. В странах континентального права уровень оправдательных приговоров либо низкий, в пределах 1–3% (в тех случаях, где имеется значительное отсеивание дел на стадии прокурорского расследования либо судьи испытывают давление, с тем чтобы они вынесли обвинительный приговор), либо высокий, около 30 % (где по каждому делу, возбужденному правоохранительными органами, обязательно осуществляется уголовное преследование), но для политических или связанных с безопасностью дел по- казатели обычно ниже, чем для обычных уголовных.

В ходе увлекательного интеллектуального упражнения Перейра проверяет доказательность своего объяснения, применяя его к трем авторитарным режимам в европейской истории: нацистской Германии, Испании при Франко и Португалии при Салазаре (глава девятая). Перейра находит грубые аналогии между разделением военных и судебных компетенций в Германии и Аргентине, а также между их тесной связью в Бразилии и Португалии. Чили и Испанию объединяет модель мощного внесудебного насилия в сочетании со скромными попытками легитимации посредством судов, масштаб которых постоянно увеличивался. Однако суды в Чили и Испании представляли собой военные трибуналы, члены которых были лишены гарантий своей независимости, причем в Испании – даже в тех случаях, когда они были судьями.

Хотя я с большим уважением отношусь к проведенному Перейрой сложному анализу преемственности в проникновении права в общественную жизнь страны, я также отмечаю возможность исследования диахронических изменений в использовании судов при политических репрессиях. СССР при Ленине и Сталине представляет собой именно такой пример. Можно различить, по крайней мере, четыре подхода в советской истории до 1953 года, каждый из которых предусматривал то или иное использование суда для борьбы с политическими врагами. Прежде всего, в первые годы Гражданской войны и иностранных интервенций, советское руководство увеличило использование военных судов царского времени, создав новые «революционные трибуналы», в то же время санкционировав внесудебные репрессии противников политической полицией (но не армией).

Во-вторых, во время кампании по коллективизации представители режима использовали суды для конфискации земли и собственности у крестьян, но опирались на полицию и иных представителей власти при аресте и депортации крестьян, сопротивлявшихся этому процессу. Во время обоих этих периодов большинство репрессий были внесудебными. Однако во время большого террора 1937–1938 годов (третий пример) Сталин и Вышинский придали всему процессу репрессий правовую форму: все лица, осужденные к расстрелу или исправительно-трудовым лагерям, предстали перед тем или иным трибуналом, в основном перед тройками НКВД. Правовое обоснование репрессиям придавало слушание небольшого количества политических дел в судах (специальных коллегиях областных и республиканских верховных судов и в Военной коллегии Верховного суда СССР), многие из судей этих органов располагали доверием со стороны политических властей и органов госбезопасности. Наконец, после войны СССР передал ответственность за политические дела в руки военных судов, которые состояли исключительно из профессиональных судей, в среднем лучше образованных, чем судьи судов общей юрисдикции. Несмотря даже на то что судьи военных судов не имели гарантий несменяемости в течение срока полномочий, эти суды пользовались особой репутацией из-за большей, чем в обычных судах, процессуальной четкости [23].

Советская история еще сильнее, чем исто- рия Чили или нацистской Германии, демонстирует потенциальную изменчивость в обращении режима с политическими врагами и в той роли, которую в этом процессе играют суды. Во все времена советское руководство было готово использовать судебную систему и судей, но в особо важных делах обычно полагалось на прямые формы репрессий, особенно в ключевые периоды революционных перемен. Когда режим стал более консервативным, он стал уделять больше внимания правовым формам и легитимации с помощью судов, хотя и тогда было достаточно фальсификаций и стремления сделать легитимацию «виртуальной». Однако, как мы утверждаем в этой рецензии, легитимация посредством права и судебной системы имеет большое значение, тем более сейчас, во взаимосвязанном глобализованном мире.

Наделение судов властными полномочиями в авторитарных государствах

Легитимность, обеспечиваемая законами, за соблюдением которых следит сильная судебная система, сыграла ключевую роль в решении египетского лидера Анвара Садата создать в 1979 году Верховный конституционный суд, история которого составляет основу книги Тамира Мустафы «Борьба за конституционную власть» (The Struggle for Constitutional Power). Это полный подробностей парадигматический рассказ об авторитарном режиме, в котором было принято решение расширить судебную власть и который на протяжении более чем двух десятков лет терпел решения, идущие против его интересов, прежде чем, наконец, посягнуть на автономию суда, а также уменьшить его доступность для групп, которые выступали против интересов правительства. Мустафа связывает египетский опыт с опытом других стран и предлагает полезный теоретический очерк на тему судебной власти в авторитарных государствах, включая цели, в которых суды наделяют- ся властью, риск, испытываемый политическим руководством, и доступные средства для сдерживания или ограничения власти судей, помимо прямых посягательств на их независимость или полномочия. Однако начнем с Египта.

Создание Верховного конституционного суда Египта в 1979 году было частью стратегии по убеждению иностранных коммерческих компаний в том, что Египет – безопасное место для инвестиций. Конституция 1973 года гарантировала неприкосновенность частной собственности, но иностранные инвесторы так и не оправились после недавнего опыта всеобщей национализации при Насере. Египетские руководители также не были уверены в том, что они смогут осуществить программу приватизации без проблем. Согласно высокопоставленным источникам Мустафы (включая тогдашнего премьер-министра, который в то же время был ключевым деятелем комитета, разработавшего закон о Верховном конституционном суде, с. 77–78), предназначением Суда было оказание правовой поддержки в реализации спорной экономической политики правительства и убеждение мирового сообщества предпринимателей в том, что Египет принадлежит к его «зоне охвата». Судьи нового суда имели гарантии несменяемости (до достижения пенсионного возраста), а председатель, хотя и назначаемый Президентом, обычно являлся наиболее авторитетным членом судейского корпуса. В то время как у граждан не было прямого доступа к Суду, туда могли передавать дела многие правительственные органы, включая все суды общей юрисдикции.

Посредством тщательного анализа решений Верховного конституционного суда Мустафа показывает, что Суд оправдал ожидания режима в области экономики, разрешив земельную реформу, поддержав план приватизации и отменив контроль за арендной платой на рынке недвижимости. Суд также принял ключевые решения по вопросам компенсаций и налогообложения, некоторые из которых потребовали от правительства расходов, но в целом Суд содействовал развитию экономической политики Египта. Но в то же время Суд стал все более активным в политических делах, защищая свободу печати и оценивая легитимность выборов и законодательства о них. Со временем Суд стал ключевым органом, куда получили доступ как правозащитные организации, так и оппозиционные политические партии, установил отношения сотрудничества с группами, занимающимися мобилизацией законодательства. Мустафа приводит хорошо составленную хронику развития этих групп; напрашивается сравнение с положительными примерами, приводимыми

Чарльзом Эппом в книге «Революция прав» (такими, как Канада) [24]. И все же Верховный конституционный суд Египта в своих попытках вступить на политическую арену наткнулся на известные ограничения. Так, он поддержал конституционность судов государственной безопасности и чрезвычайных судов государственной безопасности, хотя существование этих судов и не соответствует нормаль- ным процессуальным стандартам (например, праву на апелляцию) (с. 46–50). Кроме того, Суд постоянно поддерживал потребность ре- жима в правовом осуждении ислама на протяжении 1980–1990-х годов, подтверждая свою полезность для режима [25]. Долгое время Верховный конституционный суд уклонялся от принятия решений, которые шли бы вразрез с ключевыми интересами режима, и впал в «ограниченный активизм», по меткому выражению Мустафы (с. 8).

Но ситуации предстояло измениться. Кумулятивный эффект такого симбиоза между Судом и правозащитными организациями побудил правительство Египта разработать новый крайне строгий закон о неправительственных организациях, который запретил им получать финансирование из-за рубежа, а в ряде случаев и какой бы то ни было контакт с иностранцами. Верховный конституционный суд объявил этот закон неконституционным, но скорее по процедурным, чем по содержательным основаниям, и правительство отступило, чтобы провести похожий закон приемлемым способом. Затем Суд принял решения, ограничивающие правительственный контроль за проведением выборов, потребовав, в частности, чтобы на всех избирательных участках работали наблюдатели-судьи. Правительство отреагировало на это, исказив решение Суда при его исполнении, так что «судьи»-наблюдатели включали в себя прокуроров, а наблюдение на выборах было организовано министрами юстиции и внутренних дел.

Эти решения и стали той соломинкой, которая переломила спину верблюду. Сначала правительство взялось за Верховный конституционный суд, назначив нового, лояльного председателя, ранее работавшего вне судебной системы (чиновник Министерства юстиции), а также увеличив число судей, чтобы провести на новые места своих людей. Новый председатель наложил на Суд новые ограничения, переведя наиболее радикальных судей в коллегии, которые конституционными делами не занимались. В то же время был принят новый закон о неправительственных организациях, не менее драконовский, чем тот, которому он пришел на смену. Кроме того, председатель Верховного конституционного суда одновременно стал руководителем избирательной комиссии; было введено положение, согласно которому законы о выборах могут оспариваться перед судом только до их принятия, хотя закон о создании Верховного конституционного суда не предусматривает предварительного контроля. Одним словом, Суд укротили, отчасти при помощи действий, поставивших под вопрос его автономию.

Сочетая рассказ о Египте с опытом других авторитарных режимов, наделивших свои суды властной компетенцией и прибегавших к их помощи (Китай, Мексика, Индонезия, Чили, Филиппины и Испания при Франко), Тамир Мустафа также обозначает теоретические координаты для понимания роли и полномочий судов в недемократических условиях. Сначала он представляет наделение судов властью со стороны авторитарного руководства как рациональный выбор, к которому лидеры прибегают в ответ на общие патологии авторитарного строя и способствуя институционализации режима. Среди этих патологий – слабые гарантии прав собственности, безответственность государственных служащих, невозможность обеспечения цельности элиты, проведение спорных реформ и сложность обеспечения легитимности государства или режима.

Не только Египет, но и такие государства, как Сингапур или Китай, стремились убедить иностранных инвесторов в безопасности инвестиционного климата в этих странах, и мысль о том, что «заслуживающая доверия» правовая система поощряет как инвестиции, так и экономическое развитие, хорошо это или плохо, но стала аксиомой в мире развивающихся стран [26]. Наделение судов полномочиями, конечно, может быть обычным институциональным средством для обеспечения прав собственности, но во многих странах (например, в России) неформальная практика подрывает результат деятельности таких формальных институтов, как суды.

Использование административных судов или трибуналов для мобилизации граждан и обеспечения модели наблюдения по принципу «пожарной тревоги» также становится в авторитарных государствах обычной практикой [27]. Египетская судебная реформа 1979 года включала возрождение и укрепление административных судов как средства контроля над государственными служащими; коммунистический Китай, как Польша в 1980-е годы, развивает административное правосудие; так же поступают Мексика и Индонезия (с. 28– 34). Административное правосудие в форме жалоб граждан на незаконность действий должностных лиц, включая издание ими властных предписаний, развилось в постсоветской России и осуществляется, даже несмотря на то что режим становится менее демократическим и более авторитарным [28]. Осуществление полицейских функций посредством административного правосудия может также служить средством предотвращения перехода власти к диссидентским организациям и помогает обеспечить общую целостность элиты.

Наконец, в схеме Мустафы наиболее распространенной причиной для усиления судебной власти в авторитарных государствах, вероятно, является легитимация государства и его политики с помощью суда. Это относится к использованию репрессий или насилия (как мы видели в анализе бразильского опыта у Перейры), к осуществлению антипопулистских экономических реформ (приватизация государственных ресурсов и уменьшение выгод социального государства), прохождению государственной службы (вместо беспристрастного разбирательства споров), наконец, к оправданию существования режима.

Хотя авторитарные лидеры, возможно, имеют веские причины для наделения судов (по крайней мере, некоторых) властными полномочиями, при этом они сталкиваются с известным риском. Ибо, создавая альтернативный центр власти, они предусматривают возможность для правовой мобилизации, так что некоторые группы, включая оппозиционные, могут использовать суды для целей, нежелательных режиму. В результате суды могут дойти до того, что будут защищать или даже подпитывать гражданское общество, как это было в Египте. Этот риск заложен в самом принципе наделения судов полномочиями, неважно, являются ли соответствующие суды независимыми или нет, есть ли возможности для их правовой мобилизации. По словам Мустафы, такие суды потенциально допускают их «двойное использование» – со стороны режима и со стороны оппонентов или критиков режима (с. 10).

Но у авторитарного руководства есть много способов ограничивать суды и гарантировать, что они не превратятся в центр борьбы с действующим режимом. Как правило, судьи новых (или вновь созданных) судов в авторитарных государствах (например, судьи конституционных судов) понимают пределы возможного и не выступают против основных интересов режима, если только режим не теряет власть или не уходит сам (феномен «стратегического бегства», идентифицированный и глубоко проанализированный Гретхен Хельмке [29]). Действительно, некоторые председатели судов призывают всех судей избегать конфликтов с исполнительной властью, чтобы защитить институциональную автономию судов. Эта модель описана применительно к Японии Рамсейером, к Чили – Лизой Хилбинк [30].

Другие подходы к ограничению судебной власти включают перевод принципиальных вопросов в другие суды, не наделенные соответствующими полномочиями, то есть это выше обсуждавшееся «испанское решение», или, по словам Мустафы, «фрагментирование судебных систем»; ограничение доступа к правосудию посредством сложных правил подачи иска; нейтрализация систем судебной поддержки посредством установления пределов иностранного финансирования. Но самый сильный ответ авторитарных лидеров судьям, посягающим на их ключевые интересы, – простое посягательство на независимость суда или даже на его власть. Как мы видели, Мубарак использовал оба варианта.

Одним словом, использование наделенных полномочиями судей (верховных) судов в авторитарных режимах часто является неустойчивым и практически всегда зависит от обстоятельств. В демократических государствах ответом на непопулярные судебные решения может быть сопротивление их исполнению и борьба за то, чтобы их результат был перекрыт при помощи законодательства или конституционных поправок; в то же время судьи подвергаются критике за «активизм». Однако редко под угрозу ставится сам институт судебного контроля или существование того или иного суда [31]. Мы вернемся к сходствам и различиям между демократическими и авторитарными государствами после того, как добавим еще один элемент к нашему уравнению.

Консервативные судьи и идея (идеал) аполитизма

Наделенные полномочиями судьи не всегда угрожают курсу, который проводят политики в авторитарных государствах, не говоря уже об их «ключевых интересах». Это еще одна модель, нагляднее всего представленная чилийским опытом.

Лиза Хилбинк начинает работу «Судьи вне политики при демократии и диктатуре» (Judges Beyond Politics in Democracy and Dictatorship) с давно уже беспокоящей общество загадки, а именно: почему произошло так, что чилийские судьи, «получившие подготовку и назначенные при демократическом режиме» (c. 13) и работающие в стране с сильной правовой традицией, полностью капитулировали перед военным режимом Пиночета, оправдав и предав законный облик его репрессиям? Ответ автора на этот вопрос, сложный и полный нюансов, не сосредотачивается на стандартных объяснениях (личные отношения, социальный класс, склонность к правовому позитивизму), ни одно из которых не оказывается достаточным. Она утверждает, что поведение судей при Пиночете и после него лучше всего объясняется многолетней приверженностью к аполитизму, которая поднята на уровень идеологии и поддерживается сильной судебной бюрократией.

Как и авторы двух ранее разобранных исследований, Хилбинк подчеркивает роль институтов и обозначает исторические корни зависимых и независимых переменных, задействованных в ее описании. После исторического экскурса, доходящего до XIX века, она подробно останавливается на исследовании Конституции 1925 года, которая закрепила не только институт судебного контроля в скромной форме, но также и доминирующую роль Верховного суда в определении карьер судей, включая воспроизводство самой системы. Хотя судебная власть в Чили после 1925 года была автономной, каждые три года судьи проходили проверку на «эффективность, усердие и нравственность». С 1971 года такие проверки стали ежегодными, и существовало несколько способов наказания судей, которые не соответствовали ожиданиям вышестоящих или равных им по должности коллег (c. 35–38).

Результатом, как правило, была судебная пассивность по вопросам защиты прав человека и тенденция к конформизму по отношению к интересам государства и элиты в вопросах, связанных с собственностью и договорным правом, не говоря уже о безопасности. Когда страна вступила в свой самый либеральный период (1963– 1973), в отношении политических мер, затрагивающих эти интересы (включая национализацию собственности при Альенде), суды, включая Верховный суд, заняли позицию «консервативного активизма», невзирая на то что большинство судей происходили из среднего класса; однако это делалось посредством узких и, с точки зрения судей, «правовых», а не политических, интерпретаций Конституции. Все это сделало готовность судей поддерживать Пиночета по собственной инициативе если не этичной, то предсказуемой. Эта поддержка приняла форму сужения собственной компетенции по сравнению с системой военной юстиции, а также отказа от принятия большинства петиций habeas corpus и вынесения конкретных решений, поддерживавших режим и его репрессивные меры. Эти решения в книге Хилбинк подвергнуты детальному анализу.

Чтобы выяснить, к каким соображениям прибегали судьи, Лиза Хилбинк провела достаточное количество всесторонних интервью (со 115 учеными-юристами и практикующими юристами, бывшими министрами финансов и судьями, c. 9), материалом которых она удачно воспользовалась в книге, приводя как цитаты, так и статистический анализ. Она убедительно демонстрирует, что только меньшинство судей высших судов (Верховного суда и высших региональных судов) были убежденными сторонниками Пиночета, и почти столько же были склонны к демократической позиции, но все они чувствовали себя связанными риском потери работы или иных санкций. В то же время многие заняли удобную позицию, воспользовавшись тем, что быть вне политики считалось достойным поведением для судей.

С окончанием режима Пиночета и восстановлением демократии при Айльвине и Фрее большинство судей Чили не стали осмысливать противоречивое и горькое наследие прошлых репрессий и продолжили использовать узкие позитивистские интерпретации, чтобы не защищать права человека и не занимать позиции либерального толка. Действительно, на протяжении первого десятилетия после ухода Пиночета судьи выступали как препятствие на пути политических перемен – такова тенденция, выявленная при тщательном анализе их практики, проведенном Лизой Хилбинк. Более того, Верховному суду удалось заблокировать значительную часть запланированной судебной реформы, которая могла бы урезать его контроль над судебной системой и институциональную основу для его консерватизма под видом аполитизма. По иронии судьбы действия судов Великобритании по отношению к бывшему диктатору Пиночету вызвали раздражение судей Верховного суда Чили и побудили его членов (многие из которых были назначены недавно) действовать совсем иначе.

От замечательного отчета о чилийском опыте, изложенного изящным стилем, Лиза Хилбинк переходит к компаративистским вопросам как эмпирического, так и нормативного порядка. Установив вредоносные последствия аполитического идеала в Чили, она рассматривает, насколько распространенной является такая модель. Сначала она устанавливает, что соседи Чили – Аргентина и Бразилия – не разделяют ни приверженности к аполитизму судей, ни профессионального судейского корпуса как при континентальной модели, в результате чего судьи в этих странах иногда занимали политическую позицию.

Далее она переходит к более интересному вопросу. Существуют ли другие страны, где в судебной системе господствует идеология аполитизма, поддерживаемая институционально судебной бюрократией, которая не только управляет карьерами судей, но и воспроизводит консерватизм и конформизм? Для исследователей судов и судей в странах континентального права ответ очевиден, и Чили предстает лишь одним из ряда парадигматических примеров. Лиза Хилбинк указывает на опыт Италии до Второй мировой войны, Испании при Франко и Японии после Второй мировой войны (Япония располагает особенно сковывающей и хорошо документированной судебной бюрократией, во главе которой также стоит Верховный суд). Она могла бы включить в этот список также бывший Советский Союз, постсоветскую Россию и ее соседей, а также страну, находящуюся в центре традиции континентального права – Францию.

Конечно, г-жа Хилбинк осведомлена о том, что традиция континентального права включает недоверие к судьям и в своем наиболее чистом виде идеализирует судей как средства механического применения закона, в отличие от интерпретаторов, не говоря уже о создателях политического курса. В терминах позитивистских ценностей, страны континентального права поощряют последовательность и равенство в решениях судов сильнее, чем правотворчество и озабоченность вопросами защиты прав человека; считается, что преобладающую роль в этой последней области должны играть законодательные органы.

Историческое возникновение профессионального судейского корпуса, управляемого министерствами юстиции или верховными судами, представляет собой адекватное институциональное воплощение этого ценностного выбора, несмотря на его отрицательные последствия. (Вероятно, судебные бюрократии могут эффективно управляться, и существуют стимулирующие системы, нацеленные на воспроизводство судейских кадров, не являющихся всецело конформистскими, например в Германии; но это скорее исключение, чем правило.)

В странах континентального права, где верховный суд стоит во главе судебной системы, его судьи, скорее всего, используют консервативные шаблоны принятия решений, а в случае, если получают полномочия судебного контроля, действуют весьма осторожно. Поведение верховных судов Чили и Японии дало дополнительную поддержку альтернативной форме властных полномочий суда, приветствуемой в странах континентального права, а именно созданию конституционных судов, обособленных от остальной правовой системы и в состав которых входят ученые-юристы и другие лица, не относящиеся к профессиональному судейскому корпусу. Федеральный конституционный суд Германии представляет собой блестящий пример изначально получившего полномочия суда, не обремененного традицией аполитизма или кадрами, сформированными в результате профессиональной карьеры в судебной системе, приверженной аполитизму [32]. Конституционные суды Испании, Венгрии, Чешской Республики, Польши и других новых демократий действовали почти так же, часто вступая в конфликт с более консервативными верховными судами, а в ряде случаев и высказывали несогласие с политическими инициативами [33].

Возвращаясь в мир авторитарных режимов, мы вынуждены признать, что даже отдельное от судебной бюрократии положение не является гарантией того, что конституционный суд будет способен на протяжении значительного времени действовать как самостоятельная сила, способная защитить права человека. Примером может служить уже обсуждавшийся египетский опыт, и так же обстоит дело с Конституционным Судом в постсоветской России, который, по мере того как президентство Путина подошло к концу срока, стал более конформистским по отношению к исполнительной ветви власти и консервативным в интерпретации прав, чем был во времена Ельцина [34].

Но аргументация Лизы Хилбинк остается действенной. Аполитичность судебной власти, институционализированной в форме судебной иерархии, действительно ведет к превращению судопроизводства в «бюрократическую или технократическую функцию», поощрению судей не занимать «принципиальной позиции против правительства» и их приверженности интересам власти. Кроме того, универсальная значимость этой модели заставляет автора занять четкую нормативную позицию и заявить, что любая попытка отделить судей от политики неправильна. В разделе, озаглавленном «В защиту политических судов», Хилбинк приходит к выводу, что, «если целью является получить суды, члены которых желают и могут отстаивать свою позицию в вопросах защиты прав человека и принципа верховенства права, политическая сущность роли судьи должна быть признана и институционально поддерживаться» (c. 244).

Аргументация автора носит осторожный характер. Хилбинк не отрицает необходимости формальной защиты, связанной с независимостью судей (неприкосновенность, заработная плата) или попустительством открытой политизации судов. Но она настаивает, что ориентированная на права человека судебная система должна иметь ряд профессиональных свойств, несовместимых с аполитическим идеалом. В их число входит «критическая дистанция» между судом и рассматриваемыми вопросами, а также чувство профессиональной связи и ответственности перед обществом, частью которого судьи являются.

Я согласен с ее аргументацией. Эти свойства и культура, поощряющая их, отвергаются идеалом аполитичного судьи, и ясно, что альтернативный идеал социально ответственного, заинтересованного и творчески мыслящего судьи более полезен для защиты прав человека и установления верховенства права. Однако, на мой взгляд, всеобъемлющая пропаганда такого идеала сталкивается с рядом проблем. Существуют страны, где защита прав человека и установление верховенства права не являются основными ценностями и где политики предпочитают оставлять себе право принимать решения, затрагивающие права человека. Помимо этого, существуют дополнительные опасности, связанные с наделенной полномочиями «активной» судебной системой, там, где независимость суда не является устоявшейся традицией.

Слишком легко для политиков восстановить себя против судов в тех случаях, когда судьи не одобряют их решений, и провести меры, сильнее ставящие под вопрос независимость суда, например изменить систему назначения судей или судебную дисциплину. Ирония заключается в том, что идеал аполитичных судей предстает как средство развития институциональной независимости судебной системы, хотя это и достается дорогой ценой с точки зрения автономии отдельных судей. Короче говоря, я согласен с диагнозом, который ставит Лиза Хилбинк в связи с отрицательными последствиями идеала аполитичного судьи, но у меня вызывает беспокойство пропаганда противоположного идеала, особенно в случае авторитарного режима [35].

Последствия. Что дальше?

Сравнительное исследование судов и судей, с таким высоким качеством представленное в трех рецензируемых книгах, открыло новые области для исследования, которые заслуживают дальнейшего развития. Здесь я остановлюсь на трех: каким образом суды и статус судей различаются в режимах разного типа (особенно в противопоставлении «авторитарный – демократический»); насколько разница в типе авторитарных режимов важна для судебной системы и какие модели преемственности и перемен можно выделить с точки зрения независимости и объема полномочий судей в конкретных странах.

Прямо или косвенно все три книги выступают против стереотипа, согласно которому суды не имеют никакого значения для авторитарных руководителей и не получают в соответствующих государствах каких бы то ни было полномочий. Мустафа показывает, каким образом судебная власть может быть выгодна как авторитарному, так и демократическому режимам, а Перейра объясняет использование репрессий в отношении врагов режима с помощью права и судов в авторитарном или демократическом режиме. Кроме того, исследование судебного аполитизма в Чили, проведенное Лизой Хилбинк, показывает, что сила этой идеологии и ее институциональных проявлений в судебной бюрократии создает похожий результат как в демократическом, так и в авторитарном контексте. За ее аргументом стоит важный концептуальный принцип – степень, в которой отношения между судьями и политиками демонстрируют общую динамику независимо от типа режима.

В общем виде представленные исследования судов и судей в авторитарных государствах демонстрируют, насколько продуктивным для сравнительного изучения судебных систем является анализ того, какие последствия для власти имеет поведение судей. Политический подход к судам, разработанный Мартином Шапиро (в известной степени отразив- ший подходы Роберта МакКлоски), разрабатываемый такими политологами, как Алек Стоун Суит, Питер Рассел, Карло Гварнери и особенно Малькольм Фили и Эдвард Рубин (в их новаторском исследовании того, как в судебной системе США проводится политика), приносит плоды независимо от политической системы (демократическая vs. авторитарная) или правовой системы (общее право vs. континентальное право) [36].

В то же время для некоторых целей различия в типе режима могут играть значительную роль. Например, в любом государстве, как мы объясняли выше, компромисс создается между тремя характеристиками статуса судей – их независимостью (в форме институциональной защиты), их властью (юрисдикция, полномочия и авторитет) и их подотчетностью. В демократическом контексте, где независимость суда представляет собой данность, увеличение власти судей часто ведет к требованию новых или усовершенствованных форм подотчетности, чтобы была возможность противодействовать тенденциям проведения политики в судебной сфере, которые неприятны тем или иным участникам политического процесса.

Но при авторитарных режимах реакция может быть более жесткой, поскольку доступные меры ограничения власти судей более многочисленны, к ним проще прибегать (например, как показал Мустафа, комплектация судов надежными людьми и ограничения на доступ к правосудию), и они несут бóльшую угрозу независимости судей, изначально гарантированной не настолько, чтобы считаться данностью. Помимо этого, судьи могут предвидеть такую перспективу и добровольно проявлять осторожность в делах, важных для режима (синдром, примером которого может служить чилийский опыт). Фактически имеет мало смысла обсуждать наделение судей или судов полномочиями в авторитарных режимах без исследования вопроса о том, какие последствия это имеет для независимости суда, которая, что важнее всего, в таких государствах часто недостаточна.

Другой феномен, встречающийся во всех политических режимах, но более обычный или систематичный в авторитарных условиях, – это разрыв между формальными учреждениями и неформальной практикой. Исследования в области уголовного правосудия в США, например культуры поведения в здании суда и, еще в большей степени, применения законов полицией в своих интересах, обнаруживают важную роль, которую играют неформальные практики (и даже институты) в области правоприменения в демократическом государстве [37]. Можно утверждать, однако, что разрыв между формальным и неформальным более обычен в авторитарном контексте, поскольку страны с менее развитыми институтами чаще бывают авторитарными, чем демократическими [38].

Парадигматическим примером конфликта между множеством формальных институтов, призванных развивать независимость суда (и в общем отвечающих мировым стандартам), и неформальными практиками, подрывающими эффективность этих институтов, может служить судебная система Российской Федерации. Так, в то время как закон предусматривает гарантию несменяемости судей вплоть до достижения пенсионного возраста и допускает отстранение от должности лишь на законных основаниях при условии контроля со стороны коллег, на практике председатели судов находят предлоги и имеют достаточное влияние на региональные квалификационные комиссии судей для того, чтобы избавиться от судей, которые им не нравятся, особенно тех, которые не отвечают ожиданиям системы судебной бюрократии [39].

Аналогично Хилбинк утверждает, что формальное наделение судей полномочиями еще не делает из них правозащитников. Эти судьи должны также развить ряд политических качеств, таких как дистанцированность от предмета спора, приверженность ценностям сообщества, на что решающее влияние могут оказывать неформальные практики (не говоря уже о культуре).

Возможно, непропорциональное влияние неформальных практик и институтов на независимость и/или полномочия судей становится более вероятным в условиях, когда неформальные практики играют значительную роль в общественной жизни вообще. Так в значительной мере обстоит дело в Российской Федерации и других постсоветских государствах, где публичная администрация вообще и институты, осуществляющие политику, в частности руководствуются неформальными нормами не менее, чем формальными правилами [40]. Правда, это может иметь место и в демократическом контексте (например, в США в 1870–1880-х годах), но в XXI веке эта ситуация более характерна для авторитарных или поставторитарных государств (включая новые демократии Восточной Европы) [41].

В то же время авторитарные государства не похожи друг на друга (заметим, кстати, что к ним относится большинство режимов мира), и стоит изучить, какие из этих различий играют решающую роль для судебной системы и каким образом это происходит. Некоторые различия обозначены в рецензируемых книгах. Так, Энтони Перейра различает революционные и консервативные режимы (различие проводится среди вновь установленных военных диктатур), заметив, что военные лидеры, стремившиеся только защитить старый порядок от незначительных угроз, с большей вероятностью использовали правовой и судебный путь для преследования оппонентов, чем диктаторы, перед которыми стояли более масштабные цели (с.68–70). Тамир Мустафа предполагает, что любое авторитарное государство, стремящееся привлечь иностранные инвестиции и играющее значительную роль в мировой экономике, может прибегнуть к услугам судов для того, чтобы гарантировать вызывающее доверие право собственности.

Однако существует и много других различий, которые могут иметь значение, например: степень институционализации, уровень конкуренции в авторитарном контексте, роль армии и полиции для режима, источники легитимации, доступные для руководства.

Имеют значение также исторические традиции, отраженные как в институтах, так и в культуре. Идеал судьи, который по собственному почину защищает права индивида от нарушений со стороны государства (по Л. Хилбинк), возник в британской, американской и, в некоторой степени, европейской континентальной правовых системах еще в XVIII веке. Можно утверждать, что такие понятия, как примат индивидуального над общественным и закон, защищающий права человека, не приняты во многих государствах за пределами западного мира, какими бы ни были их режимы. По этой причине Рэндалл Пиренбум, видный исследователь судебной системы Китая, призывает ученых остерегаться этноцентричного подхода и быть более терпимыми к идеям правовых и судебных систем, не разделяющих эти предпосылки [42].

Наконец, роль играют модели изменений независимости и объема полномочий судей. Все чаще и чаще исследователи демократизации и переходных процессов в области права скептически относятся к концепции линейного развития, в ходе которого прогресс и такие принципы, как верховенство права, становятся просто все более и более ярко выраженными [43]. Опыт любого периода демократии, особенно послевоенной Восточной Европы и бывшего СССР, напоминает нам, насколько сложным и циклическим может быть путь к демократии или правовому государству и как мало стран, как теперь это ретроспективно выясняется, вообще начинали этот путь. Эта игра называется «зигзаги», по удачному выражению Алексея Трошева. Прогресс, возможно, и является кумулятивным, но часто делаются шаги как вперед, так и назад, проявляющиеся либо в авторитарных периодах, либо просто в сменах групп, стоящих у руля власти. Каждая из рецензируемых здесь книг подчеркивает эту идею – Хилбинк на примере диктатуры Пиночета, Мустафа на примере поворота политики Мубарака против Верховного конституционного суда, Перейра, подчеркивающий различную роль исторического наследия.

В истории переходных процессов в области права не так много «победителей», стран, развивших за последние сорок лет судебную систему и судейский корпус, отвечающий демократическим стандартам. Вероятно, это Испания, возможно, Венгрия, Чешская Республика, Эстония и/или Словения – все эти страны испытывали давление со стороны Европейского союза, и во всех этих странах ра- нее имел место неудачный опыт, по крайней мере с точки зрения демократии, а также во многих случаях и независимых наделенных полномочиями судов. История переходных процессов в области права ни в одной из этих стран не завершена, и отзвуки прежних проблем будут напоминать о себе еще долгое время. В сущности, любая из этих стран, как и почти любая современная демократия, может еще столкнуться с превратностями судьбы. Степень и тип независимости и полномочий суда могут быть разными и в демократических государствах, и большинство демократий остается в той или иной мере под угрозой антидемократических перемен, на волне чрезвычайных мер или угроз безопасности [44].

Добиться желаемого стандарта независимости и объема полномочий суда – это только начало. Столь же устрашающе масштабной выглядит и задача поддерживать и «воспитывать» этот уровень. В какой мере различные страны, будь то демократические, авторитарные или подверженные колебаниям режимы, справляются с этой задачей – еще один предмет, достойный научного исследования.

* рецензия на книги: Pereira a. W. Political (In)justice: Authoritarianism and the Rule of Law in Brazil, Chile, and Argentina. Pittsburg: University of Pittsburg Press, 2005; Moustafa T. The Struggle for Constitutional Power: Law, Politics, and Economic Development in Egypt. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2007; Hilbink l. Judges Beyond Politics in Democracy and Dictatorship: Lessons from Chile. Cambridge; New York: Cambridge University Press, 2007.

Примітки

1.  См.: Linz J., Stepan A. Problems of Democratic Transition and Consolidation: Southern Europe, South America, and Post­communist Europe. Bal­ timore: Johns Hopkins University Press, 1996.
2.  Подробнее см.: Solomon P. H., Jr. Courts in Rus­ sia: Independence, Power, and Accountability // Judicial Integrity / Ed. by A. Sajó. Leiden; Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2004. P. 225–252.
3. См.: Russell P.H. Toward a General Theory of Judicial Independence // Judicial Independence in the Age of Democracy: Critical Perspectives from around the World / Ed. by P. H. Russell, D. M. O’Brien. Charlottesville, VA; London: Uni­ versity Press of Virginia, 2001; Valente v. The Queen, [1985] 2 S. C. R. (Canada), 673.

4.  См.: Shapiro M. Courts: A Comparative and Po­ litical Analysis. Chicago: University of Chicago Press, 1981. P. 32–35.
5. По поводу одной из самых мощных судебных бюрократий мира – японской см.: Upham F. Political Lackeys or Faithful Public Servants? Two Views of the Japanese Judiciary // Law and Social Inquiry. Vol. 30. 2005. No. 2. P. 421–455.
6. См.: Running for Judge: The Rising Political, Fi­ nancial, and Legal Stakes of Judicial Elections / Ed. by M. J. Streb. New York; London: New York University Press, 2007; Schotland R. A. New Chal­ lenges to States’ Judicial Selection // Georgetown Law Journal. Vol. 95. 2007. No. 4.

7. См.: Solomon P.H., Jr. Soviet Criminal Justice under Stalin. Cambridge: Cambridge University Press, 1996 (на рус. яз. см: Соломон П. Совет- ская юстиция при Сталине. М.: РОССПЭН, 2008); Solomon P.H., Jr., Foglesong T. Courts and Transition in Russia: The Challenge of Judi­ cial Reform. Boulder, CO: Westview Press, 2000 (ch. 1).
8. См.: Toharia J. Judicial Independence in an Au­ thoritarian Regime: The Case of Contemporary Spain // Law and Society Review. Vol.9. 1975. No. 3. P. 475–496. Вариант, близкий к испанско- му, использовался в первые годы нацистского режима в Германии, когда политически важные вопросы рассматривались теми или иными чрез- вычайными судами, а обычные суды могли неко- торое время продолжать нормальную практику по неполитическим гражданским делам. Изгна- ние евреев из судейского корпуса Германии и директивы относительно некоторых категорий дел, спускавшиеся время от времени сверху, ставили судей обычных судов в не вполне нормальное положение, однако были определенные основа- ния полагать, что в некоторых сферах Германия по-прежнему сохраняла режим правового госу- дарства (Rechtstaat) (см.: The Dual State: A Con­ tribution to the Theory of Dictatorship / Transl. from the German by E. Shils in collab. with E. Lo­ wenstein, K. Knoor. New York: Octagon Books, 1941). См. также: Müller I. Hitler’s Justice: The Courts of the Third Reich. Cambridge, MA: Har­ vard University Press, 1991.
9. См.: Silverstein G. Singapore: The Exception that Proves Rules Matter // Rule by Law: The Poli­ tics of Courts in Authoritarian Regimes / Ed. by T.Ginsburg, T.Moustafa. Cambridge: Cambridge University Press, 2008. P. 73–101.
10. См.:SolomonP.H.,Jr.JudicialPowerinAuthori­ tarian Regimes: The Case of Russia // Rule by Law: The Politics of Courts in Authoritarian Re­ gimes / Ed. by T.Ginsburg, T.Moustafa. P.261– 282; Solomon P. H., Jr. Threats of Judicial Coun­ terreform in Putin’s // Remaking the Role of Law: Commercial Law in Russia and the CIS / Ed. by K. Hendley. Huntington, N. Y.: Juris Publishing, 2007. P. 1–40 (на рус. яз. см.: Соломон П. Угро- за судебной контрреформы в России // Срав- нительное конституционное обозрение. 2005. No 3 (52). С. 50).
11. Есть и другие способы классификации положе- ния судов в авторитарных государствах. Можно было бы, вслед за Гинзбургом и Мустафой, по- строить таблицу из четырех ячеек: по горизонта- ли – высокий или низкий уровень независимо- сти, по вертикали – большой или малый объем полномочий, и распределить страны по ячейкам. В этом случае большинство стран, которые мы относим к модели 3, окажутся на границе ячеек (поскольку объем их полномочий, а иногда и степень независимости не является ни боль- шим, ни малым). При помощи таблицы «3х3» (с высокими, средними и низкими показателями каждой переменной) мы по-прежнему не смо- жем зафиксировать все проявления неформаль- ных практик или институтов. См.: Ginsburg T., Moustafa T. Introduction: The Functions of Courts in Authoritarian Politics // Rule by Law: The Poli­ tics of Courts in Authoritarian Regimes / Ed. by T. Ginsburg, T. Moustafa. P. 1–22.
12. См.:HirschlR.TowardsJuristocracy:TheOrigins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2004; Ginsburg T. Judicial Review in New Democracies: Constitutional Courts in Asia Cases. Cambridge: Cambridge University Press, 2003; Finkel J. Judi­ cial Reform as Insurance Policy: Mexico in the 1990s // Latin American Politics and Society. Vol. 47. 2005. No. 1. P. 87–113; Finkel J. Judicial Reform in Argentina in the 1990s: How Electoral Incentives Shape Institutional Change // Latin American Research Review. Vol. 39. 2004. No. 3. P.56–80; Ramseyer J.M. The Puzzling (In)de­ pendence of Courts: A Comparative Approach // Journal of Legal Studies. Vol.23. 1994. No.2. P. 721–747.
13.  См.: Chavez R. B. The Construction of Rule of Law in Argentina: A Tale of Two Provinces // Compara­ tive Politics. Vol.35. 2003. No.4. P.417–437;Chavez R. B. The Rule of Law in Nascent Democ­ racies: Judicial Politics in Argentina. Stanford: Stanford University Press, 2004.
14. См.: Unger R. M. Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory. New York: The Free Press, 1976.
15. См.: Moustafa T. A Judicialization of Authoritari­ an Politics?: Paper presented at the APSA. Wash­ ington, D. C., September 1–4, 2005; Grzymala- Busse A. Political Competition and the Politiciza­ tion of the State in East Central Europe // Com­ parative Political Studies. Vol.36. 2003. No.10. P. 1123–1147.
16. См.: Popova M. Judicial Independence and Politi­ cal Corruption: Electoral and Defamation Disputes in Russia and Ukraine. Unpublished PhD disser­ tation, Department of Government, Harvard Uni­ versity, 2006.
17. См.: Solomon P.H., Jr. Soviet Criminal Justice under Stalin. Ch.7. См. также: Sharlet R., Beirne P. In Search of Vyshinsky: The Paradox of Law and Terror // International Journal of the So­ ciology of Law. Vol. 12. 1984. P. 153–177.
18. См.: Solomon P.H., Jr. Soviet Criminal Justice under Stalin. Ch. 4, 6, 11.
19. См.: Osiel M. J. Dialogue with Dictators: Judicial Resistance in Argentina and Brazil // Law and Social Inquiry. Vol. 20. 1995. No. 2. P. 481–560.
20. О сравнении показателей оправдания см.: Solo- mon P.H., Jr. The Case of the Vanishing Acquit­ tal: Informal Norms and the Practice of Soviet Criminal Justice // Soviet Studies. Vol.39. 1987. No. 4. P. 531–555.
21. См.: Osiel M. J. Op. cit.
22. См.: Kirchheimer O. Political Justice: The Use ofLegal Procedure for Political Ends. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1961.
23. Интервью с советскими юристами-эмигрантами, 1985–1986.
24. См.: Epp Ch. R. The Rights Revolution: Lawyers, Activists, and Supreme Courts in Comparative Perspective. Chicago: University of Chicago Press, 1998.
25. См.: Hirschl R. Constitutional Courts vs. Religious Fundamentalism: Three Middle Eastern Tales // Texas Law Review. Vol. 82. 2004. No. 7. P. 1819– 1860. Гиршль утверждает, что роль Верховного конституционного суда в борьбе с религиозным фундаментализмом была основной причиной, по которой режим терпел его вмешательство в узкополитические вопросы (Мустафа упоминает этот факт, но особого значения ему не придает, с. 109), и даже причиной наделения Суда полно- мочиями, чего исследование Мустафы не под- тверждает. По мнению Гиршля, Конституцион- ный суд Турции также стал «бастионом секуля- ризма на фоне политического курса, все сильнее приобретающего теократические черты в других отношениях» (из личного общения).
26. Мустафа основывает свою аргументацию, что и неудивительно, на новой институционалистской теории, разработанной Дугласом Нортом и Бар- ри Вейнгастом (см. с. 22–24). В его наблюде- ниях более важно то, что египетские политики, как кажется, при выборе политического курса следуют этой логике. Являются ли исходные по- ложения институционалистской литературы по правам собственности самоочевидными или же они переданы местным органам власти предста- вителями международных организаций или ме- стными советниками по экономическим вопро- сам, – этот подход иногда имеет практические последствия.
27. См.: Ginsburg T. Administrative Law and the Ju­ dicial Control of Agents in Authoritarian Regimes // Rule by Law: The Politics of Courts in Authori­ tarianRegimes/Ed.byT.Ginsburg,T.Moustafa. P. 58–72.
28. См.: Solomon P. H., Jr. Judicial Power in Russia: Through the Prism of Administrative Justice // Law and Society Review. Vol. 38. 2004. No. 3. P. 549–582 (на рус. яз. см.: Соломон-мл. П. Г. Судебная власть в России: сквозь призму адми- нистративной юстиции // Конституционное пра- во: восточноевропейское обозрение. 2003. No 3 (44). С. 108–124).
29. См.: Helmke G. Courts under Constraints: Judg­ es, Generals, and Presidents in Argentina. Cam­ bridge: Cambridge University Press, 2004; Helm- ke G. Checks and Balances by Other Means: Stra­tegic Defection and Argentina’s Supreme Court in the 1990s // Comparative Politics. Vol.35. 2003. No. 2. P. 213–228.
30. См.: Ramseyer J. M. Op. cit.
31. Исключение составляет реакция ПрезидентаПакистана Мушаррафа в отношении Верховно- го суда Пакистана в ноябре 2007 года. Когда Суд пригрозил тем, что объявит власть Мушаррафа нелегитимной, Президент объявил чрезвычай- ное положение и уволил всех членов Суда, но не принял его решения. Поступив таким образом, однако, Президент действовал скорее как авто- ритарный, чем как демократический лидер.
32. См.: Vanberg G. The Politics of Constitutional Re­ view in Germany. Cambridge: Cambridge Univer­ sity Press, 2005.
33. См.: Beirich H. The Role of the Constitutional Tri­ bunal in Spanish Politics (1980–1995). Unpub­ lished Ph. D. dissertation, Purdue University, 1998;Schwartz H. The Struggle for Constitutional Jus­ tice in Post­Communist Europe. Chicago: Univer­ sity of Chicago Press, 2000; Scheppele K. L. The New Hungarian Constitutional Court // East Eu­ ropean Constitutional Review. Vol. 8. 1999. No. 4. P.81–87; Constitutional Judiciary in a New De­ mocracy: The Hungarian Constitutional Court / Ed. by L. Sólyom, G. Brunner. Ann Arbor: Univer­ sity of Michigan Press, 2000; Trochev A. Judicial Pluralism and the Rule of Law: Lessons from Cen­ tral and Eastern Europe: Paper presented at the conference «Judicial Reforms in the CEE Coun­ tries», Université Libre de Bruxelles, November 17, 2006.
34. См.: Trochev A. The Role of the Constitutional Court in Russian Politics, 1990–2006. Cam­ bridge: Cambridge University Press, 2008. Также см.: Trochev A. Less Democracy, More Courts: A Puzzle of Judicial Review in Russia // Law and Society Review. Vol. 38. 2004. No. 3. P. 513–548.
35. Серьезную, эмпирически подкрепленную защи- ту политически ориентированного суда с поли- тически мотивированными судьями в демокра- тии общего права, такой как США, см.: Peret- ti T.J. In Defense of a Political Court. Princeton, NJ: Princeton University Press, 1999.
36. См.: Shapiro M. Op. cit.; McCloskey R.G. The American Supreme Court. Chicago: University of Chicago Press, 1960; Sweet A. S. Governing with Judges: Constitutional Politics in Europe. Oxford: Oxford University Press, 2000; Judicial Indepen­ dence in the Age of Democracy: Critical Perspec­ tives from around the World / Ed. by P. H. Russell, D. M. O’Brien; Judicial Power and Canadian Democracy / Ed. by P. Howe, P. Russell. Montreal: McGill­Queen’s Press, 2001; Guarnieri C., Pe- derzoli P. The Power of Judges: A Comparative Study of Courts and Democracy. Oxford: Oxford University Press, 2002; Feeley M., Rubin E. L. Ju­ dicial Policy Making and the Modern State: How the Courts Reformed America’s Prisons. Cam­ bridge: Cambridge University Press, 1998.
37. См., например: Eisenstein J., Jacob H. Felony Justice: An Organizational Analysis of Criminal Courts. Boston: Little, Brown, 1977; Reiss A.J. The Police and the Public. New Haven, CT: Yale University Press, 1971. См. также: McBarnet D. J. Crime, Compliance and Control. Aldershot; Burl­ ington, VT: Ashgate/Dartmouth, 2004.
38. Анализ неформальных институтов и практик см.: Helmke G., Levitsky S. Informal Institutions and Comparative Politics: A Research Agenda // Per­ spectives on Politics. Vol.2. 2004. No.4. P.725– 739; Ledeneva A.V. How Russia Really Works: The Informal Practices that Shaped Post­Soviet Politics and Business. Ithaca: Cornell University Press, 2006 (особенно Ch. 1).
39. См.: Solomon P. H., Jr. Informal Practices in Rus­ sian Justice: Probing the Limits of Post­Soviet Re­ form // Russia, Europe, and the Rule of Law / Ed. by F. Feldbrugge. Leiden; Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2007. P. 79–92.
40. См.: Solomon P.H., Jr. Law in Public Adminis­ tration: How Russia Differs // Journal of Commu­ nist Studies and Transition Politics. Vol. 24. 2008. No. 1 (на рус. яз. см.: Соломон П. Право и госу- дарственное управление: что отличает Россию? // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. No 2 (63). С. 80–95); Solomon P. H., Jr. The Reform of Policing in the Russian Federation // Australian and New Zealand Journal of Crimi­ nology. Vol. 38. 2005. No. 2. P. 30–40.
41. См.: Grzymala-Busse A. Informal Institutions and the Post­Communist State. Unpublished, 2004.
42. См.: Peerenboom R. China’s Long March toward
43. См., например: Carothers T. The End of the Transition Paradigm // Carothers T. Critical Mission: Essays on Democracy Promotion. Washington, DC: Carnegie Endowment for International Peace, 2004. P. 167–184.
44. См.: Ackermann B. Before the Next Attack: Pre­ serving Civil Liberties in an Age of Terrorism. New Haven, CT: Yale University Press, 2006; Schep- pele K.L. Other People’s Patriot Acts: Europe’s Response to September 11 // Loyola Law Review. ol.50. 2004. P.89–148; The Security of Free­ dom: Essays on Canada’s Anti­Terrorism Bill / Ed. by R. Daniels, P. Macklem, K. Roach. Toronto: Uni­ versity of Toronto Press, 2001; Roach K. Must We Trade Rights for Security? The Choice Between Smart, Harsh, or Proportionate Security Strate­ gies in Canada and the United Kingdom // Car­ dozo Law Review. Vol. 27. 2006. No. 5. P. 2151–2222; Rosenfeld M. Judicial Balancing in Times of Stress: Comparing the American, British, and Is­ raeli Approaches to the War on Terror // Cardozo Law Review. Vol. 27. 2006. No. 5. P. 2079–2151; Barak A. The Supreme Court and the Problem of Terrorism // Judgments of the Israel Supreme Court: Fighting Terrorism within the Law (http:// www.court.gov.il).

Автор: Питер Г. Соломон-мл. – профессор по- литологии, права и криминологии, член Центра европейских, российских и евра- зийских исследований Университета То- ронто. Автор благодарит Рана Гиршля, Джеффа Копстейна, Алексея Трошева и трех анонимных читателей за ценные советы, высказанные в отношении перво- начальной версии статьи.

Источник тут