ПРАВОВЫЕ КУЛЬТУРЫ В СРАВНЕНИИ: О РАЗВИТИИ ПРАВА В ЕВРОПЕ, КИТАЕ, ИСЛАМСКОМ МИРЕ И россии

Введение

В настоящей статье выдвигается тезис о том, что изучение правовых систем в сравнительно-правовом контексте выявляет характерные наборы встроенных в них культурных ценностей – пра­вовую культуру, которая определяет конфигу­рацию правовой сферы на поколения вперед [1]. Я полагаю, что правовая культура воздействует среди прочего на уровень доверия в социуме, предрасположенность общест­ ва к демократии либо автократии, легкость ведения бизнеса и так далее. В процессе заявленного сопоставления мы детально рассмотрим различия между правовыми системами и заложен­ ными в них ценностями.

Нет необходимости в очередной раз доказывать, что и в наши дни, и в прошлом право неизменно оставалось фактором, за­ метно влияющим на общество. Очевидно, что современные правовые инновации затрагивают широчайший спектр сфер жизни. Юридические нормы позитивно или негативно регу­ лируют даже самые незаметные аспекты повседневности: что можно есть, какие лекарства допустимо принимать, как заклю­ чить или расторгнуть брак. Но, разумеется, помимо правовых предписаний, наше поведение в значительной мере определя­ ется традициями и привычками.

На Западе право регулировало процедуры наследования и обращение с частной собственностью. Оно наделило корпора­ ции статусом юридического лица, защитило авторское право и интеллектуальную собственность. Установленные западным правом рамки во многом определили публичную сферу как нейтральное пространство, в котором зародились свобода пе­ чати и свобода научного поиска (исторически первыми к этой свободе приобщились университеты). Те же рамки способст­вовали становлению парламентского правления, демократи­ ческих процедур и конституционализма. Правовые культуры иных регионов мира, напротив, не затрагивали перечислен­ ные аспекты жизни, практики отправления власти и реализа­ ции уважающей человека правовой процедуры – или же как минимум не уделяли им столь же пристального внимания. В свете сказанного исследование того, как правовые системы развивались в компаративистском и цивилизационном кон­ тексте, представляется весьма полезным.

Социология и правовая компаративистика

Социологические исследования, в которых сравниваются пра­ вовые системы, утверждали себя медленно, несмотря на но­ ваторские наработки, оставленные столетие назад Максом Вебером в неоконченном труде «Условия развития права» [2]. Немецкий ученый писал о важности сравнительных исследо­ ваний, предметом которых выступают в корне различные пра­ вовые системы – в частности, римская, европейская, исламская, китайская, иудейская и персидская. По мнению Вебера, на ру­ беже XIX и XX веков далеко не все системы пребывали в состо­ янии конвергенции; действительно, даже в наши дни некото­ рые из них – например, российская – заметно отличаются от остальных. Последствия дивергенции правовых систем для экономики, политики и науки казались Веберу не полностью оцененными и не до конца изученными. Однако ранняя кон­ чина вкупе с иными причинами так и не позволили ему завер­ шить задуманную работу [3].

Как бы то ни было, основным объектом социологического анализа, предпринятого Вебером в области юриспруденции, стали условия развития права. Его интересовала эволюция правовых систем и заложенных в них идей в ее взаимосвязи с политикой, экономикой, религией и так далее, а также пути возникновения более совершенных правовых концепций. Ве­ беровский анализ предваряется сопоставлением примеров из правовых контекстов различных эпох и цивилизаций. Резуль­ таты даже поверхностного сравнения выбранных примеров указывали на слабую конвергенцию общемирового развития права с развитием права в Европе, несмотря на наличие встре­ чающихся иногда некоторых общих черт и тенденций. Опира­ ясь на эти наблюдения, Вебер писал об уникальности развития западного права, объясняя ее рационализацией, в ходе которой правовые системы европейских государств стали более коге­ рентными, компактными и логичными [4].

Заключительной ста­ дией этой эволюции Вебер называл формализованный процесс кодификации, в ходе которого правовые идеи и отношения об­ ретали вид «кодексов, закрытых от смешения с неюридически­ ми элементами, в том числе дидактического и нравоучительно­ го толка, и избавленных от иной казуистики» [5]. Кодификация стала уникальной чертой правового развития европейских го­ сударств, отсутствовавшей в иных культурах. Наиболее ярко она воплотилась в Кодексе Наполеона 1804 года, к которому впоследствии часто обращались создатели немецких конститу­ ций и – в гораздо более осторожно – российские реформаторы XIX столетия [6].

Исламское право, наоборот, представляет собой собрание метафорически сформулированных правил, настав­ лений и пророчеств, закрытое для кодификации и системати­ зации по европейской модели [7]. Что же касается так называе­ мых «классических китайских кодексов», то они тоже не могут считаться результатом какой­то целенаправленной системати­ зации – это просто перечисления преступлений и наказаний вперемежку с указами правителей, которые корректировались и заново утверждались каждой новой династией [8].

Работая с этими примерами, Вебер выявил множество право­ вых конструкций, уникальных для Европы. Среди них, напри­ мер, конструкция юридического лица, существующего автоном­ но от своего создателя, – юридическая фикция, обусловившая появление корпораций. Юридические лица со временем нашли применение в самых разных экономических и политических контекстах, поскольку эта сущность несет в себе мощный потен­ циал для развития самоуправления, экономических и консти­ туционных преобразований, государственного строительства.

За пределами европейской правовой системы подобный субъ­ ект права отсутствовал: в российском, китайском и исламском мире корпорации появились лишь в ХХ веке [9]. На сегодняшний день наука еще не до конца выявила и оценила возможности и препятствия для политического, экономического и культурно­ го развития, обусловленные появлением (или же отсутствием) новых правовых конструкций [10].

Право и революция в Средние века

Желая вернуться к наработкам Вебера и его исследователь­ ской повестке, я хотел бы сравнительным образом проследить развитие четырех правовых культур – европейской, ислам­ ской, китайской и российской – начиная с позднего Средне­ вековья и до конца XIX столетия. Далее, чтобы привнести в ис­ следование элемент научной новизны, я предложу оригиналь­ ный тип компаративного анализа. Намечаемое сопоставление позволит выявить сильные и слабые стороны альтернативных правовых моделей и воззрений на юридические процессы и организации.

Следуя описанному подходу, целесообразно обрисовать эво­ люцию права в Европе в Средние века и позже таким образом, чтобы полученная схема послужила эвристическим каркасом для сравнительного исследования. Изменения, начавшиеся в европейском праве в Средние века, не только были револю­ ционными по своему содержанию и результату, но и опреде­ лили пути развития, по которым право продолжает двигаться сегодня. Прорыв стал возможен благодаря смешению римско­ го права с установлениями европейских религиозно­этичес­ ких систем, в результате которого сформировались каноничес­ кое право и основы современной западной юриспруденции, а также производная от них новая правовая культура. Иначе говоря, европейское право предстает перед нами в качестве как уникальной модели, так и эвристического образца целена­ правленной консолидации римского права, местных обычаев и предписаний христианства. В указанном отношении оно от­ личается от исламского или китайского права, поскольку эти модели не допускали смешения с нормами иных систем.

Изучая европейский опыт, мы видим, как средневековые ученые и юристы шаг за шагом выстраивали такую траекторию развития права, следование которой в итоге привело к обо­ соблению Запада от остального мира. Эвристическая природа этого пути и сопутствующие ему важные правовые прорывы открывают перед нами блестящие перспективы сопоставления, причем как правовых систем, так и самих обществ, которые занимались их разработкой и внедрением. У избравших эту дорогу европейцев появилась уникальная возможность под­ вести правовую основу под процессы политического и эко­ номического развития. Представляемая мной схема способ­ на послужить исследовательской программой, позволяющей переосмыслить суть многих значимых компонентов правовой системы, а также то, как они содействовали или препятствова­ ли политико­экономическому развитию государств в контек­ стах четырех названных правовых культур.

Европейское право издавна уделяло пристальное внима­ ние следованию надлежащей правовой процедуре и поиску механизмов справедливого разрешения судебных споров при соблюдении действующего законодательства. Очевидно, что из сопоставления культурных паттернов могут рождаться альтернативные представления о регулировании брачных от­ ношений, собственности, уголовных наказаний и тому по­ добного, но исследователи, сосредоточенные на правовых материях, четко осознают, что отправление правосудия не­ возможно без стандартизации процессуальных норм – то есть без установления исправно функционирующей и полностью прозрачной правовой процедуры, регулирующей судебное правоприменение существующих законов. Ввиду этого я по­ мещаю в центр своих изысканий именно надлежащую проце­ дуру, усматривая в ней эвристически ценный объект сравни­ тельного анализа.

По­видимому, изучение правового развития Европы целесо­ образно начать со Средневековья – с рецепции римского пра­ ва. При таком подходе из сферы нашего анализа выпадают ис­ ламское и китайское право, поскольку эти системы рецепция не затронула. Зато в общеевропейском масштабе обращает на себя внимание контраст между интенсивностью процесса рецепции в Западной Европе и почти полным ее отсутствием в России. Как известно, последствия запоздалой и избиратель­ ной рецепции, все же начавшейся в Российской империи сто­ летия спустя, фундаментально сказались на последующем по­ литическом и правовом развитии этой страны.

Избранные этапы и расхождение путей развития права

Около 1000 года возрождавшаяся на юге торговля начала рас­ пространяться и на северные регионы Европы. Ей сопутство­ вало появление ярмарок, городов и поселений. В то же самое время стремительный рост деловой активности наблюдался и в северных ганзейских городах во главе с Гамбургом, откуда коммерция распространялась на юг и на восток Европы [11]. Но прежде, чем коснуться последствий этих процессов, нам надо остановиться на некоторых значимых событиях в истории пра­ ва, произошедших ранее.

В начале VI века император Юстиниан поручил своим пра­ воведам радикально сократить и консолидировать римские за­ коны – в частности, свести к минимуму сопровождавшие их бесконечные комментарии судей и ученых. Результатом этой работы стал Кодекс Юстиниана (Corpus Juris Civilis) – свод гражданского права, действие которого по воле его создателя в 534 году распространилось на всю империю. На территории бывшей Западной Римской империи Кодекс не прижился и к нему не обращались вплоть до 1070 года. Последующее воз­ рождение Кодекса Юстиниана, начавшееся в XI веке, затрону­ ло лишь Западную Европу; оно не коснулось православной Руси, хотя последняя в XVI веке гордо назвала себя «Третьим Римом», подчеркивая тем самым особую связь между культу­ рой и государственностью Руси и Византии [12].

С началом возрождения римского права западные юристы были удивлены и даже ошеломлены тем объемом норматив­ ного материала (около двух тысяч страниц), который был на­ коплен римлянами за прошедшие столетия. Отталкиваясь от этого факта, обладатели новообретенного юридического зна­ ния стали видеть в создаваемых ими государственных формах наследие ушедшей империи – именно так санкционировалась такое политическое образование, как «Священная Римская империя». Работа западноевропейских глоссаторов – то есть юристов, комментировавших римское право, – заключалась в упорядочении его норм в плане грамматического и термино­ логического единообразия, чуждого праву разрозненных на­ родов, населявших тогда Западную Европу [13].

Фундаменталь­ ным следствием возрождения римского права стало появление канонического права, которое некоторые исследователи назы­ вают первой современной правовой системой [14]. Важнейший вклад в это дело внес ученый и монах Грациан. Именно он взял на себя труд обобщить и систематизировать весь известный на тот момент массив римского права, представив итоги сво­ ей работы в так называемом «Декрете Грациана» – «Concordia discordantium canonum», – впервые изданном около 1140 года. Грациан собрал юридические тексты, обнародованные в ре­ шениях церковных соборов, папских письмах, сочинениях от­ цов церкви, Библии и множестве светских источников [15]. Под «канонами», упомянутыми в латинском названии его труда, имелись в виду те правила, которым была готова следовать церковь Христова. Очень скоро нормы «Декрета» стали стан­ дартом, на который ориентировалась вся Европа, хотя церков­ ные власти так и не признали их официально.

Возрождение римского права в Западной Европе – типичный пример того, что Вебер и многие другие ученые называли ра­ ционализацией, то есть процессом, в ходе которого правовые нормы и процедуры становились более согласованными, по­ следовательными и логичными. Ни в исламском мире, ни в Рос­ сии не нашлось своего Грациана, который подвел бы под уста­ новления их правовых систем новую рациональную основу [16].

К 1200 году европейские правоведы уже представляли со­ бой класс образованных специалистов; они занимались углуб­ ленным изучением римского права, его адаптацией к совре­ менным нуждам, систематизацией накопленного материала – и трансформацией всего этого в новую юридическую науку, ко­ торую начинали преподавать в университетах. Первым акаде­ мическим центром изучения юриспруденции стал Болонский университет. Здешних юристов называли «цивилистами»: объ­ яснялось это тем, что знания, которыми они владели, были применимы к рутинным вопросам социальной и экономичес­ кой жизни, находящимся вне юрисдикции церкви.

Кроме того, именно в Болонье впервые сложилось сообщество ученых и студентов, большинство из которых приехали в университет из других итальянских городов или вовсе из­за границы. Это было особенное сообщество: оно могло позволить себе без промед­ ления сняться с места и перебраться в какой­нибудь другой го­ род, где социальные, юридические или экономические условия были более благоприятными [17]. Подобные сообщества ученых, которые, не обременяя себя связями с епархией или приходом, были легки на подъем, сделались прообразами современных университетов.

Все описанные нововведения привели к возникновению в Европе новой юридической науки, основанной на текстах­ первоисточниках. Этот свод знаний, впоследствии получивший название «общее право» (ius commune), постепенно распро­ странялся с европейского юга на европейский север, включая Германию, Великобританию и Скандинавию – но исключая Русь [18]. Более того, студенты­юристы теперь вынуждены были изучать как гражданское, так и каноническое право, поскольку церковные суды существовали в Европе повсеместно, а знато­ ков гражданского права могли привлекать к процессам, рас­ сматриваемым в таких судах. Приблизительно в то же время юриспруденция превращается в профессию: в Европе деятель­ ность адвокатов начинают регулировать профессиональные корпорации [19]. Следует подчеркнуть, что в исламском мире, Ки­ тае и России университетов на тот момент еще не было [20].

Стоит отметить, что, невзирая на разнообразие этнических и религиозных групп, населявших Западную Европу, ученые­-правоведы того времени преуспели в генерировании право­ вой основы и юридической культуры, которые в единстве сво­ ем впоследствии показали себя фундаментальным социальным конструктом, созданным буквально на века – несмотря на всю вариативность этнической и религиозной среды тех прото­ государств, где происходила рецепция. Во времена Реформа­ ции ее сторонники, желавшие правовым образом обосновать новые религиозно окрашенные политические и социальные нормы, опирались именно на этот монолит [21].

Таким образом, перед нами открываются два основных эле- мента революции, преобразовавшей европейское Средневе­ ковье: во­первых, это становление юриспруденции как нау­ ки, преподавание которой велось в автономных и мобильных школах, а затем в университетах; во­вторых, это появление нового сословия профессиональных юристов, обученных пре­ подавать право и применять его в церковных и светских судах. Формируемая система права создавала основу для новой евро­ пейской цивилизации, а юристы обеспечивали функциониро­ вание этой основы.

Но наряду с этим имелся еще и третий элемент транс­ формации – структурные изменения. За ними стоял политико­ правовой принцип восприятия коллективных акторов в качест­ ве единого целого – как корпораций (на средневековой ла­ тыни этот феномен обозначали словом universitas, но были и другие термины). Появление корпораций, без сомнения, ока­ залось революционным сдвигом, поскольку правовая теория, обосновавшая их существование, санкционировала целый ряд новаторских институций, в том числе и властных, уникальных для европейского континента. Резонанс самого кардинального изменения – юридического переосмысления личности и появ­ ление искусственных или фиктивных персон, признаваемых правом, – сквозь столетия дошел до наших дней [22].

Одной этой правовой инновации было уже достаточно, что­ бы в Европе появилось городское самоуправление, начали развиваться университеты и научная мысль, возникли благо­ творительные организации и профессиональные ассоциации. Кстати, та же реформа обусловила становление конституцио­ нализма и парламентской демократии, невозможных при от­ сутствии легитимных и автономных управленческих органов.

В сфере корпоративного управления новая правовая теория стимулировала утверждение принципа выборного представительства, согласно которому руководство корпоративными структурами должно подчиняться максиме римского права – «что касается всех, должно быть одобрено всеми» [23]. Та же мак­ сима стала провозвестницей и идеи политического предста­ вительства – одной из основ демократического порядка. Идея волеизъявления посредством голосования сделалась базовым правилом функционирования всех коллективных субъектов коммерческих отношений – и прежде всего корпораций, вклю­ чая недавно учрежденные акционерные общества: английскую Ост­Индскую компанию (1600) и голландскую Ост­Индскую компанию (1602).

Корабли этих компаний постоянно курси­ ровали между Европой и колониями Нового Света, которые со временем превратятся в Соединенные Штаты Америки. Это государство станет прямым бенефициаром упомянутых выше правовых новаций, из которых произросли самоуправление, выборное представительство и конституционные хартии [24]. По своей юридической природе корпоративные компании ради­ кально отличались от традиционных объединений, члены ко­ торых были связаны с их предводителями узами личной лояль­ ности; в таких союзах господствовали патриархальные нормы, не сочетавшиеся с верховенством права.

Образующиеся юридические субъекты интерпретировались как коллективные личности, за которыми признавались все но­ воявленные права, включая право собственности, право отста­ ивания своих интересов в судебном порядке (в качестве истца или ответчика), право регламентировать свою внутреннюю деятельность, то есть заниматься правотворчеством. Корпо­ рации могли также привлекать адвокатов для представления их интересов в судах, рассматривавших споры относительно налогообложения [25]. Появление подобных правовых конструк­ ций теоретически и практически свидетельствовало о начале новой эры в правовой культуре Европы. Будучи уникальны­ ми, подобные идеи и структуры прокладывали для европейцев дорогу к модерну. За пределами Европы ничего подобного не происходило.

Таким образом, та же правовая теория, которая сделала воз­ можным появление корпораций и корпоративного управле­ ния, создала задел и для таких политических идей, как кон­ ституционное правление, согласованное принятие решений, политическое и юридическое представительство, автономная регламентация внутренней деятельности общности. Хотя мы привыкли ассоциировать корпорации с частноправовой сфе­ рой и коммерцией, на деле произведенная ими трансформация сферы публичного права преобразила политическую, консти­ туционную и экономическую жизнь. Именно с появлением корпораций связано оформление основ парламентской демо­ кратии и автономии субъектов экономической деятельности.

С их вхождением в общественную жизнь по всей Европе начали появляться парламентские учреждения: сначала, в 1188 году – в Испании, а вслед за ней и по всему континенту, включая Пор­ тугалию, Сицилию и юг Франции. В 1298 году был образован Парижский парламент, а в 1302­-м – французские Генеральные Штаты [26]. Становление конституционных режимов, признавав­ ших за гражданами право голоса, протекало тяжело, однако в Средние века этот процесс охватил всю Европу, достигнув кульминации к XVI–XVII столетиям в новаторских политических теориях шотландских, голландских, французских и английских мыслителей.

Ни одна другая революция, за исключением, на­ верное, научного переворота Нового времени и Реформации, не генерировала в мировой истории столь великого множества социальных и политических новшеств как правовая революция европейского Средневековья. Новые конструкции, возникшие в правовой мысли, подготовили почву для двух последующих революций – научной и экономической. Итогом же всех этих процессов стал колоссальный прорыв в политическом и эконо­ мическом развитии Нового Света.

Четвертым нововведением того же времени, повлекшим за собой существенные последствия, было создание новых принципов надлежащей правовой процедуры. К этому делу приложили руку как цивилисты, так и знатоки канонического права. Указанные принципы действовали в отношении любых лиц, принимавших участие в судопроизводстве. Уже к концу XII столетия новая система получила формальное закрепление в виде ordo iudiciarius (системы процессуальных норм, приме­ нимых при рассмотрении дела в суде) [27].

В соответствии с док­ триной, контуры которой намечались в судебных решениях и папских декретах, в любом процессе надлежало участвовать истцу и ответчику, адвокатам обеих сторон, свидетелям, су­ дебным секретарям, которые вели протокол заседания, прок­ торам и нотариусам, удостоверявшим личность участников процесса, а также следившим за приобщением письменных свидетельств и достоверной фиксацией устных показаний. Бо­ лее того, судебные слушания предполагались публичными, а представленные доказательства доступными для изучения; решение следовало зачитывать вслух всем присутствующим в зале суда [28].

В исламском, китайском или российском праве на тот мо­ мент аналогичные процедурные правила отсутствовали; они долго не появлялись и в более поздние времена [29]. В ряду наи­ более броских отличий можно упомянуть, например, то, что ни одна из затронутых правовых систем не предполагала на­ личия у обвиняемых профессиональных адвокатов, защищав­ ших их интересы. Так, профессиональные юристы появились в залах заседаний российских судов лишь в середине XIX сто­ летия, после учреждения университетов и Училища правове­ дения (в 1840­е годы). Даже после преобразований 1864 года слушания остались непубличными, участники обязывались сохранять тайну судебного заседания, а на юридическое со­ словие продолжали смотреть с подозрением и недоверием [30]. Судьями чаще всего становились отставные военные или дво­ ряне; высокопоставленные чиновники могли отменять судеб­ ные решения в административном порядке.

Вдобавок ко всему сказанному к XIII веку в Западной Евро­ пе в процессуальные регламенты вошли право обвиняемого знать о содержании выдвинутого против него обвинения, пра­ во предстать перед судом и давать показания, а также право иметь своего представителя в процессе. К 1200 году представ­ ление о том, что каждый, кому надлежит предстать перед су­ дьей, имеет право обратиться за помощью к профессионально­ му юристу, стало общераспространенным – более того, именно так и рекомендовалось поступать. Как писал в 1169 году неиз­ вестный автор: «Если кто­то опрометчиво решит, что ему по силам защищать себя в суде самому, и, не имея в том опыта, откажется от поисков адвоката, то быть по сему: каждый волен поставить крест на своем деле» [31]. К началу Нового времени в европейских судах применялся единый стандарт рассмот­ рения дел – тот самый, который начали формализовать еще в конце XII века [32].

Наконец, в-пятых, результатом интересующих нас преобра­ зований стала выработка дополнительных принципов права, которые распространили свое действие на государей и папу, сделав их подотчетными закону. Знаковым в истории становле­ ния указанных принципов стало дело короля Генриха Люксем­ бургского и принца Роберта Неаполитанского. В 1311 году Ген­ рих обошел в борьбе за престол Священной Римской империи Роберта, после чего первый обвинил последнего в предатель­ стве и изгнал его из империи. Папа Климент V не согласился с таким решением и выступил посредником в урегулировании спора [33].

К счастью или к несчастью, Генрих умер в 1313 году, так и не успев избавиться от Роберта. Несмотря на это, папа все же представил юридическое заключение, которое впредь ограничивало подобные бесцеремонные нападки на соперни­ ка. Лучшие правоведы, которым папа поручил подготовку за­ ключения, сошлись в том, что самозащита, как физическая, так и юридическая, – это право, обеспеченное естественным за- коном и потому неотчуждаемое. Отсюда следовало, что реше­ ние, принятое Генрихом в отношении Роберта, было необосно­ ванным и подлежало отмене. Впоследствии Климент V издал еще несколько актов, закреплявших содержание надлежащей правовой процедуры и налагавших запрет на ее ограничение. В последнем из них – каноне «Saepe contingit» – он устано­ вил принципы, которым обязаны были следовать все государи.

Сегодняшние правоведы соглашаются с тем, что именно этот документ, обнародованный в начале XIV века, стал «самой важ­ ной средневековой вехой в эволюции процессуального пра­ ва» [34]. Примечательно здесь то, что европейское право отныне предлагало четкий набор процессуальных средств, которые не только обеспечивали надлежащую правовую процедуру, но и ограничивали произвол религиозных и светских властителей.

Подчиненность самого папы естественному праву и вытека­ ющий из нее запрет нарушать право обвиняемого на самозащи­ ту были закреплены в ходе печально известного флорентийско­ го дела семьи Пацци, которая злоумышляла против семейства Медичи. В ходе этой истории папа Сикст IV, осудивший Лоренцо Медичи без какой­либо судебной процедуры, вынужден был отступить, раз и навсегда признав: как Господь призвал Адама на свой суд, так «папа и государь не могут не призвать ответ­ чика с соблюдением установленной судебной процедуры, не нарушив тем самым Божьего закона» [35].

Иными словами, ранее выработанные принципы, которые ограничивали волю госуда­ рей, действовали и в отношении римского понтифика. Ни он, ни государь не могли выносить решение по делу без суда. Этот пример вновь подтверждает уникальность вклада Европы в раз­ витие права – в частности, в становление идеи правовых ограничений власти высших должностных лиц. Не будем забывать и о том, как английские бароны вынудили короля Иоанна под­ писать в 1215 году Великую хартию вольностей, которая огра­ ничивала права суверена и обязывала рассматривать правовые споры при участии жюри.

Исламскому праву, равно как и праву Китая или России, подобные правила были чужды. Правители России оставались автократами вплоть до начала XX века [36]. Ев­ ропейцы же, напротив, неуклонно двигались вперед, укрепляя правовую культуру и создавая подобающие ей институты. Сто­ ит повторить, что начало этому процессу было положено в свет­ ских и церковных судах Западной Европы.

Завершающие размышления и выводы

Таким образом, китайский, исламский, российский и европей­ ский миры – носители разной правовой культуры.

К концу XII века в гражданских и церковных судах Европы сложилась четкая процессуальная основа рассмотрения всех дел: в процедуре должны были участвовать истец и ответчик, стороны могли обращаться за помощью к юридическим совет­ никам­адвокатам, представление доказательств четко регла­ ментировалось, свидетельские показания проверялись в ходе перекрестного допроса, клерки или нотариусы фиксировали представленные суду доказательства. С выработкой особого языка, на котором надлежало обращаться к суду, процесс сде­ лался еще более формализованным, вследствие чего возникла необходимость участия в нем профессиональных юристов.

В иных правовых системах названные элементы либо вооб­ ще отсутствовали, либо почти не проявляли себя. В арабском мире не было эквивалента слову «адвокат», поскольку самой такой профессии не существовало [37]. В разрешении споров по­ лагалось руководствоваться учением пророка Мухаммеда, из­ ложенным в Коране или хадисах. Разумеется, имелись опре­ деленные традиции, которым в таких ситуациях надлежало следовать, однако в конечном счете правила разрешения спора устанавливались по усмотрению тяжущихся сторон и вплоть до XVII столетия отсутствовали как календари рассмотрения дел, так и особые здания, целевым образом отводимые под суды.

Представитель ответчика, известный как хаким, не имел, как правило, каких­то специальных навыков. Он мог высту­ пать в интересах заявителя или даже заменять его показания словами свидетеля. Иначе говоря, у хакима не было официаль­ ного процессуального статуса. Ответчик запросто мог выйти из процесса и передать свое дело на рассмотрение ученому законнику (муфтию), который в свою очередь мог вступить в спор с судьей (кади) или даже посрамить его, предложив свое видение разрешения спора. О решении тяжущимся объ­ являли гласным образом, однако оно никак не фиксировалось.

Кроме того, исламское право не знало ни института юри­ дической автономии, ни наделенных ею организаций. Соот­ ветственно, в поле его регулирования отсутствовали такие субъекты, как города, профессиональные объединения, ком­ мерческие корпорации, парламенты и так далее. Из­за этого оно не обеспечивало основу для развития демократии, кон­ ституционализма и принципа совместного участия в решении вопросов, которые касаются всех. Несмотря на то, что многие арабские страны в XIX–XX веках отказались от исламского пра­ ва в пользу европейских моделей гражданского права, процесс ассимиляции систем все еще не завершен.

В нынешние времена правительства мусульманских государств не раз отказывались от демократии в пользу автократии и диктатуры. Политолог Ахмет Куру в недавнем исследовании показал, что на большей части исламского мира сегодня торжествует авторитаризм, а «процесс демократизации потерпел неудачу» [38]. В то время как в мире в целом демократическими считаются 60% стран, сре­ ди мусульманских государств к таковым относятся лишь 20%. В правовых системах ближневосточных государств нет огра­ ничений, подобных тем, которые действовали в средневековой Европе; в результате многие здешние властители пребывают у власти бессрочно.

В традиционном Китае также не было адвокатов. Право по­ давать прошения императору или магистрату существовало, однако суды в основном простаивали либо из­за перегружен­ ности, либо из­за нерадения чиновников [39]. Более того, сущест­ вовавший в Китае свод правовых норм больше напоминал ко­ декс преступлений и наказаний, чем акт о правах. Магистраты принимали в расчет традиции, определявшие нормы семейно­ го быта, но они делали это как последователи конфуцианства, а не как правоведы – праву как таковому в старом Китае не обучали.

В известном деле эпохи Цин чиновник разбирал дело, ответчиком по которому был старший брат, обвиненный млад­ шим братом в мошенничестве; разбирательство завершилось тем, что младшего брата взяли под стражу – за то, что он подал иск [40]. Поскольку при династиях Мин и Цин правовое регули­ рование сделалось более формализованным, у сторон судеб­ ных процессов появилась возможность подавать прошения о восстановлении своих нарушенных прав, однако система не обязывала чиновников не только предпринимать что­-либо в ответ, но даже знакомиться с этими бумагами. Как правило, судейские обязанности выполнялись администраторами окру­ гов или населенных пунктов; те принимали решения, действуя по своему усмотрению, но для вступления в силу их должны были одобрить вышестоящие чиновники [41].

Последствия усеченной юридической автономии видны и в наши дни: достаточно упомянуть неудачные попытки китай­ ских диссидентов создать оппозиционные партии, которые предпринимались в 1992­м, 1994­м и 1998 годах. В результате этих инициатив, на Западе представлявшихся обычным делом, «сотни инакомыслящих угодили в тюрьмы, где провели по де­ сять лет и больше» [42]. Современные исследователи обращают внимание и на другие изъяны системы. Например, Рэндалл Пи­ ренбум указывает, что «верховенство права невозможно при отсутствии независимой судебной власти, наделенной адекват­ ной компетенцией и широким объемом полномочий, беспри­ страстной и честной; судебной машине Китая эти характерис­ тики не присущи» [43].

Право остается «инструментом контроля и принуждения в руках бюрократии» [44]. Мао оставил Китай фак­ тически без правовой системы, поэтому перед Дэн Сяопином и его преемниками стояла задача провести правовые преобразо­ вания, обучить новых судей, открыть юридические факульте­ ты, где разрешалось преподавать даже иностранцам. Консти­ туции Китайской Народной Республики 1999­-го и 2004 года даже упоминали о правах человека, а в начале 2000­х в Китае действовало правозащитное движение («вэйцюань») [45].

Запад­ ные наблюдатели тогда выражали надежду, что продуманное сочетание национального законодательства и правозащитных норм – например, ратификация китайским государством Меж­ дународного пакта о гражданских и политических правах – су­ меет обеспечить появление в Китае современной системы пра­ ва, основанной на соблюдении гражданских прав. Но работу китайских судов по­прежнему определяли не судьи и не идея верховенства права, а «усмотрение партийного начальства» [46]. К началу 2010­х от правозащитного движения почти ничего не осталось. В правление Си Цзиньпина юристы­правозащитники подвергаются гонениям, в ходе которых они бесследно исчеза­ ют, попадают в тюрьмы или под домашний арест, отправляются в эмиграцию [47]. Сегодня китайская автократия не принимает в расчет устоявшиеся международные стандарты надлежащей правовой процедуры, а многие исследователи считают Китай эталоном диктатуры и полицейского государства [48].

В России еще в Средние века сложился порядок, в соответ­ ствии с которым закон был не более чем бюрократическим инструментом в руках местных и региональных чиновников, которые не имели юридического образования и зачастую не могли даже получить в свое распоряжение бумажные копии тех законов, которые применяли. До 1860­-х российские законы «вступали в силу без обнародования, их вводили в действие не­ публичным распоряжением, о котором знали лишь сами право­ применители» [49]. В юристах же и судьях видели прохиндеев, желавших только одного – набить себе карман. Любого – на­ пример, канцеляриста, – кто пытался защищать интересы од­ ной из сторон процесса, презирали; подготовленные адвокаты появились в стране только во второй половине XIX века. Лишь с этого времени в России начались попытки привить западные стандарты процессуального права.

Специалистами высказывалось мнение, что внедренная в ходе реформ Александра II «модернизация права не способствовала упорядочению дел в России; […] право и законность оставались чужеродными элементами системы государственного управле­ ния, далеким от мыслей и страхов царя и его окружения». Более того, работа обновленной и независимой судебной системы не устраивала царизм, который «на рубеже XIX и XX столетий на­ чал бороться с революционерами жестокими антиправовыми методами» [50]. В дальнейшем чрезвычайные правовые режимы приняли на вооружение революционеры­большевики, обещав­ шие перейти к основанной на законе государственности лишь когда­нибудь в далеком будущем [51].

Что же касается их пред­ шественников – российских царей, – то те до самого конца оставались автократами: в то время как их манеру править пытались иногда выставить просвещенной, на деле она была образцом самовластия и бесправия [52]. К несчастью, из­за боль­ шевистской революции 1917 года международные стандарты правосудия вообще не имели шансов прижиться на россий­ ской почве. В марксистско­ленинской системе право было все­ го лишь инструментом контроля и наказания, а его содержание определялось волей правящего класса.

В начале XXI века международные правозащитные органи­ зации весьма низко оценивали состоятельность правовой сис­ темы России [53]. Вопросы возникают в связи с правилами над­ лежащей судебной процедуры, политическими убийствами, внесудебными казнями и так далее. В некоторых кругах до сих пор бытуют монархические сантименты и убеждение в том, что Россия не может существовать без сильного авторитарного правителя. Представители истеблишмента выражают это пре­ дельно четко: «Нет Путина – нет России» [54]. Подобная форму­ лировка подразумевает, что на нынешнем историческом этапе президент обусловливает саму возможность существования государства, воплощает в себе власть и всю нацию [55]. В этих словах слышен пугающий отголосок тех же представлений о роли самодержца, которые бытовали в России XIX века.

* * * * *

Изучение четырех рассмотренных в этой статье правовых систем в рамках компаративного анализа показывает, что их сближение остается делом далекого будущего. Понимание, что политический и экономический прогресс заметно ускоряется с появлением режимов, безоговорочно придерживающихся надлежащей правовой процедуры и соблюдающих права че­ ловека, еще не устоялось. За пределами западного мира по­ прежнему ощущается пагубная зависимость от предшеству­ ющего развития – она препятствует радикальному развороту к либерализму и модернизации права.

Примечания

1.  Подробнее об этом см.: Cotterell R. The Concept of Legal Culture // Nelken D. (Ed.). Comparing Legal Cultu­ res. Aldershot: Dartmouth, 1997; Nelken D. Rethinking Legal Culture // Freeman M. (Ed.). Law and Society. Oxford: Oxford University Press, 2006. P. 200–224; Nelken D. Comparative Research and Legal Culture: Facts, Approaches, and Values // The Annual Review of Law and Social Science. 2016. Vol. 12. No 1. P. 45–62.

2. См.: Weber M. Wirtschaft und Gesellschaft: Rechts // Idem. Gesamtausgabe. Tu ̈bingen: Mohr Siebeck, 2010. Bd. I/22–23. Большинство работ Вебера о праве были написаны в 1906–1913 годах.
3. См.: Huff T. Max Weber’s Comparative and Historical Sociology of Law: The Developmental Conditions of Law // Sica A. (Ed.). Handbook of Max Weber Studies. Abingdon: Routledge, 2021. P. XXX.

4. Подробнее см.: Weber M. On Law in Economy and Society. New York: Simon and Schuster, 1954.
5. Idem. Economy and Society. Berkeley: University of California Press, 1978. P. 865.
6. О развитии права в России см., в частности: Hammer D.P. Russia and the Roman Law // American andSlavic East European Review. 1957. Vol. 16. P. 1–13; Feldbrugge F. Law in Medieval Russia. Boston; Leiden: Brill, 2009; Idem. A History of Russian Law: From Ancient Times to the Council Code (Ulozhenie) of Tsar Aleksei Mikhailovich of 1649. Boston; Leiden: Brill, 2019; Pipes R. Russia under Old Regime. New York: Charles Scribner’s Sons, 1974. Ch. 11 (рус. перев.: Пайпс Р. Россия при старом режиме. М.: Независимая газета, 1993. – Примеч. ред.); Wortman R.S. The Development of a Russian Legal Consciousness. Chicago: University of Chicago Press, 1976. Сh. 9 (рус. перев.: Уортман Р.С. Властители и судии. Развитие правового созна­ ния в императорской России. М.: Новое литературное обозрение, 2004. – Примеч. ред.).
7. Наряду с прочими источниками см.: Mayer A.E. The Shari’ah: A Methodology or a Body of Substantive Rules? // Heer N. (Ed.). Islamic Law and Jurisprudence. Seattle: University of Washington Press, 1990. P. 177–198. Бо­ лее подробно о расхождениях между исламским и европейским правом я пишу в: Huff T. The Rise of Early Modern Science: Islam, China and the West. New York: Cambridge University Press, 2017. Ch. 4.
8. Bodde D., Morris C. Law in Imperial China. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1973; Bodde D. Basic Concepts of Chinese Law: The Genesis and Evolution of Legal Thought in Traditional China // Idem. Essays on Chinese Civilization. Princeton: Princeton University Press, 1981. P. 171–194; Yonglin J. (Ed.). The Great Ming Code. Seattle: University of Washington Press, 2013.

9. Hammer D.P. Op. cit. P. 10.
10. Попытки прояснить эти вопросы предпринимались в следующих публикациях: Ma D., Zanden J.L. van(Eds.). Law and Long­Term Economic Change: A Eurasian Perspective. Stanford: Stanford University Press, 2011; Mommsen W.J., Moor J.A. de (Eds.). European Expansion and Law: The Encounter of European and Indigenous Law in 19th and 20th­century Africa and Asia. New York: Berg, 1992.

11. Подробнее см.: Bartlett R. The Making of Europe. London: Allen Lane; Penguin Press, 1993. P. 292 ff.
12. Sternberg M. A History of Russia. New York: Oxford University Press, 2011. P. 119.

13. Wieacker F. A History of Private Law in Europe with Particular Reference to Germany. Oxford: Clarendon Press, 1995. P. 28–70.
14. Berman H.J. Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition. Cambridge: Harvard University Press, 1983. P. 204 ff (рус. перев.: Берман Г. Западная традиция права: эпоха формирования. М.: Изда­ тельство МГУ, 1998. – Примеч. ред.). Подробнее о каноническом праве см.: Schiavone A. The Invention of Law in the West. Cambridge: Harvard University Press, 2012; Brundage J. The Medieval Origins of the Legal Profession: Canonists, Civilians, and Courts. Chicago: University of Chicago Press, 2008; Idem. The Teaching and Study of Canon Law in the Law Schools // Pennington K., Hartmann W. (Eds.). History of Medieval Canon Law in the Classical Period, 1140–1234: From Gratian to the Decretals of Pope Gregory XI. Washington, D.C.: The Catholic University of America Press, 2008. P. 98–120; Hoeflich M., Grabler J.M. The Establishment of Normative Legal Texts: The Beginning of the Ius Commune // Pennington K., Hartmann W. (Eds.). Op. cit. P. 1–21; Radding C. Legal Science 1000–1200: The Invention of a Discipline // Rivista di storia del diritto italiano. 1990. Vol. 63. P. 409–432; Landau P. The Origins of Civil Procedure // Blumenthal U.-T. (Ed.). Canon Law, Religion, and Politics. Washington, D.C.: The Catholic University of America Press, 2012. P. 136–143.
15. Berman H.J. Law and Revolution… P. 143 ff; Christensen K. Introduction // Gratian. The Treatises on Laws (Decretum DD 1–30), with the Ordinary Glosses. Washington, D.C.: The Catholic University of America Press, 1992.
16. Hammer D.P. Op. cit.; Feldbrugge F. Law in Medieval of Russian Law; Wortman R.S. Op. cit.

17. Подробнее о ранней истории Болонского университета см.: Hyde J.K. Commune, University, and Society in Early Medieval Bologna // Baldwin J.W., Goldwaithe R. (Eds.). Universities in Politics: Case Studies from the Late Middle Ages and Early Modern Period. Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1972. P. 17–46; Hastings R. The Universities of Europe in the Middle Ages. Oxford: Clarendon Press, 1936.
18. Hammer D.P. Op. cit.; Feldbrugge F. A History of Russian Law…; Avenarius M. Die Rezeption des ro ̈mischen Rechts in Russland: Dmitrij Mejer, Nikolaj Djuvernua und Iosif Pokrovskij. Go ̈ttingen: Wallstein, 2004 (рус. пе­ рев.: Авенариус М. Римское право в России. СПб.: Academia, 2008. – Примеч. ред.).
19. См.: Brundage C. Op. cit.
20. Некоторые считают, что в исламском мире были свои аналоги университетов, а именно, школы­медресе.Такое сравнение не корректно, поскольку, в отличие от европейских университетов, в этих заведениях отсутствовала интеллектуальная свобода. Преподавание в рамках каждой из четырех канонических пра­ вовых школ – их составляли ханафитский, маликитский, шафиитский и ханбалитский мазхабы – велось автономно, вне единой правовой системы. Римские и впоследствии европейские юристы, наоборот, целе­ направленно пытались смешивать римское право с нормами действующего светского и религиозного законодательства, а также с местными обычаями, признавая при этом существование естественного зако­ на, умопостигаемого каждым разумным человеком – и во многом определившего юридическое мышление европейских правоведов. Исламские и китайские правоведы в свою очередь отвергали концепцию естест­ венного права.

21. Berman H.J. Law and Revolution – II: The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition. Cambridge: Harvard University Press, 2003. P. 31 ff; Ozment S. Protestants: The Birth of Revolution. New York: Doubleday, 1993. P. 87–148.
22. Winkler A. We the Corporations: How American Businesses Won Their Civil Rights. New York: Liveright Publi­ shing Company, 2018. P. 19–20.

23. См.: Berman H.J. Law and Revolution… P. 221; Post G. Studies in Medieval Legal Thought: Public Law and the State, 1100–1322. Princeton University Press, 1964. P. 51 ff.
24. Winkler A. Op. cit.; Innes S. Creating the Commonwealth: The Economic Culture of the Puritans. New York: W.W. Norton, 1995; Idem. From Corporation to Commonwealth // Beatty J. (Ed.). Colossus: How the Corporation Changed America. New York: Broadway Books, 2001. P. 18–22; Kuperman K. The Jamestown Project. Cambridge: Harvard University Press, 2009. P. 287 ff.
25. См.: Post G. Op. cit.; Berman H.J. Law and Revolution… P. 214–221.
26. Подробнее см.: Luiten Zanden J. van, Buringh E., Bosker M. The Rise and Decline of European Parliaments, 1189–1789 // The Economic History Review. 2012. Vol. 65. No 3. P. 835–861; Strayer J. On the Medieval Origins of the Modern State. Princeton: Princeton University Press, 1970; Sayles G.O. The Functions of the Medieval Parliament in England. London: Hambledon Press, 1988.

27.  См.: Fowler-Magerl L. Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius. Begriff und Litteraturgattung. Frankfurt am Main: Klostermann, 1984; Pennington K. The Prince and the Law, 1200–1600: Sovereignty and Rights in the Western Legal Tradition. Berkeley: University of California Press, 1993; Brundage J. The Teaching and Study of Canon Law in the Law Schools; Hartmann W., Pennington K. (Eds.). The History of Courts and Procedure in Medieval Canon Law. Washington, D.C: The Catholic University of America Press, 2016.

28.  См.: Brundage J. The Teaching and Study of Canon Law in the Law Schools; Pennington K. Due Process, Community, and the Prince in the Evolution of the Ordo iudicarius // Rivista internazionale di diritto commune. 1998. Vol. 9. P. 9–47.

29. Подробнее см.: Huff T. The Rise of Early Modern Science… Ch. 3, 4, 7.
30. Wortman R.S. Op. cit. Ch. 8, 9.

31. Brundage J. The Teaching and Study of Canon Law in the Law Schools. P. 152.
32. Участие представителей обвиняемых в уголовном процессе сделалось всеобщей практикой лишь в XVII сто­летии. См.: Langbein J.H. The Origins of Adversary Criminal Trial. Oxford: Oxford University Press, 2003.
33. Подробное изложение этого дела см.: Pennington K. Due Process, Community, and the Prince in the Evolutionof the Ordo iudicarius; Idem. The Prince and the Law: 1200–1600…

34. Kuttner S. The Date of the Constitution Saepe, the Vatican Manuscripts, and the Roman Edition of the Clemne­ tines // Idem. Medieval Councils, Decretals, and Collections of Canon Law: Selected Essays. London: Routledge, 1980. P. 427. С юридической точки зрения «Saepe contingit» регулировал вопросы суммарного (упрощен­ ного) судопроизводства – то есть процедуры, к которой прибегали в особых обстоятельствах, сопряжен­ ных, например, с угрозой применения насилия к одной из сторон процесса или причинения вреда неопре­ деленному кругу лиц.
35. Заключение одного из видных правоведов XV века цит. по: Pennington K. The Prince and the Law, 1200– 1600… P. 188; см. также: Martines L. April Blood: Florence and the Plot against the Medici. Oxford: Oxford University Press, 2003. Упомянутый эпизод имел место в 1478 году, получив название «заговора Пацци». В апреле этого года представители богатейшей семьи флорентийских банкиров попытались убить членов семьи Медичи на воскресном богослужении. От рук заговорщиков погиб младший из братьев Медичи, ностарший брат и глава семьи Лоренцо Великолепный сумели скрыться и объявили войну своим врагам, в том числе и папе. После того, как сторонники Лоренцо схватили и повесили архиепископа Сальвиати, одного из участников заговора Пацци, папа Сикст IV отлучил Лоренцо Медичи от церкви и заочно вынес ему приговор – несмотря на то, что тот настаивал на собственной непричастности к гибели клирика.
36. Wortman R.S. Op. cit. P. 288 f.

37.   См.: Jennings R. The Office of Vekil (Wakil) in the 17th Century Ottoman Courts // Studia Islamica. 1995. Vol. 42. P. 147–169.

38. См.: Kuru A. Islam, Authoritarianism and Underdevelopment: A Global and Historical Comparison. New York: Cambridge University Press, 2017.
39. См.: Macauley M. Social Power and Legal Culture: Litigation Masters in Late Imperial China. Stanford: Stanford University Press, 1998.
40. Ibid. P. 70–75.

41. Подробнее см.: Huang P.C. Codified Law and Magisterial Adjudication in the Qing // Bernhardt K. (Ed.). Civil Law in Qing and Republican China. Stanford: Stanford University Press, 1994. P. 142–186. Даже в XXI веке по­ лиция нередко чинит препятствия гражданам, желающим обратиться в суд.
42. См.: Biao T. Promoting Human Rights in China: The Costs and Risks of Fighting for Dignity and Freedom. Institute for Advanced Study, 2017 (www.ias.edu/ideas/2017/biao­human­rights­china).
43. Peerenboom R. China’s Long March toward Rule of Law. New York: Cambridge University Press, 2002. P. 280.
44. Lugman S.B. Bird in a Cage: Legal Reform in China after Mao. Stanford: Stanford University Press, 1999. Ch. 4.
45. Среди прочего см.: Pils E. China’s Human Rights Lawyers: Advocacy and Resistance. London: Routledge, 2014.
46. Peerenboom R. Op. cit. Ch. 7.

47. Об этом свидетельствуют многочисленные источники, см., например: Caster M. The People’s Republic of the Disappeared. New York: Safeguard Defenders, 2019; Pils E. Op. cit.; Stern R.E. Activist Lawyers in Post­ Tiananmen China // Law and Social Inquiry. 2017. Vol. 42. No 1. P. 234–251; Jacobs A., Buckley C. China’s Targeting Rights Lawyers in a Crackdown // The New York Times. 2017. July 22; Palmer A. The Last Line of Defense // The New York Times Magazine. 2017. July 30. P. 24–51.
48. См.: Ringer S. The Perfect Dictatorship: China in the 21st Century. Hong Kong: Hong Kong University Press, 2016; Cain G. The Perfect Police State: An Undercover Odyssey into China’s Terrifying Surveillance Dystopia of the Future. New York: Public Affairs, 2021.

49. Pipes R. Op. cit. P. 289.
50. Wortman R.S. Op. cit. P. 288.
51. Pipes R. Op. cit. Ch. 11.
52. Wortman R.S. Op. cit. P. 288–289.

53. Human Rights Watch. World Report 2017 (www.hrw.org/world­report/2017/country­chapters/russia).
54. Это высказывание первого заместителя главы Администрации президента России Вячеслава Володина, прозвучавшее на встрече Валдайского клуба 22 октября 2014 года. См.: Prozorova Y. Civilizational Analysis,Political Discourse and Reception of the Western Modernity in Post­Soviet Russia // Comparative CivilizationsReview. 2017. No 77. P. 58–76.
55. Ibid.

Перевод с английского Екатерины Захаровой

Источник тут и тут