Рішення Верховного суду щодо тарифів виявляє центральну ваду в поточній стратегії руху.
20 лютого Верховний суд ухвалив рішення 6:3 проти пакету тарифів президента Трампа, запроваджених відповідно до Закону про міжнародні економічні надзвичайні повноваження (IEEPA). Це рішення перетнуло партійні лінії: голова суду Робертс та судді Горсач і Барретт приєдналися до суддів Каган, Сотомайор і Джексон, тоді як їхні колеги Томас, Аліто та Кавано залишилися з особливою думкою. Результат негайно викликав апоплексичні реакції серед прихильників адміністрації та ледве приховувану радість у її критиків. Республіканці могли призначити надбільшість суддів Верховного суду, але ці судді не будуть просто ставити штамп на порядку денному президента.
Це рішення є певним правовим вододілом. Важко уявити більш різку розбіжність між пріоритетами чинної адміністрації — та ширших «Нових правих» — і мейнстрімним консервативним правовим рухом, який формував американську юриспруденцію десятиліттями та створив переважну більшість висококласних консервативних юристів. «Нові праві» обґрунтували використання виконавчої влади для спільного блага, як засіб втілення широкого політичного порядку денного. Тарифи є ключовим компонентом цього. Але тим часом домінуюча культура консервативного правового руху залишається глибоко скептичною щодо повноважень виконавчої гілки влади та схвалює рішення, які обмежують адміністративну владу.
Тут ми бачимо справжню юриспруденційну неузгодженість, аналогічну рішенню у справі Bostock, в якому нібито консервативні судді прочитали заборону дискримінації за сексуальною орієнтацією та гендерною ідентичністю в багаторічний федеральний закон. Коли консервативний правовий рух і ті, хто представляє електоральний консерватизм, діють у протилежних напрямках, розчарування неминуче. Нігілізм є постійною спокусою: критики рішення щодо IEEPA можуть бути схильні до тотальних атак на судову систему, включно з імпічментом суддів. Але це не є життєздатним рішенням, ані особливо стабільним чи надихаючим.
Якимось чином має бути досягнута нова філософська рівновага між консервативним правовим рухом і проєктом електорального консерватизму.
Основні проблеми
Випадкові спостерігачі за Верховним судом, ймовірно, не знайомі з концепцією канонів тлумачення, незважаючи на їхню центральність у сучасних дебатах. Простими словами, це основні правила, що регулюють те, як читаються юридичні тексти. Наприклад, вони допомагають пояснити, як прикметник впливає чи не впливає на наступний ряд іменників.
Але канони тлумачення виходять далеко за межі суто граматичних. Судді — включаючи консервативних суддів — також визнають кілька матеріальних канонів, які, по суті, діють як додаткові важелі на шкалі тлумачення. Деякі з цих матеріальних канонів є відносно відомими, як-от правило пом’якшення (rule of lenity), яке тлумачить неоднозначності в кримінальному законі на користь обвинуваченого. Інші є більш невідомими, як-от індіанський канон, який сприяє тлумаченню інакше неоднозначних статутів у спосіб, вигідний для корінних американських племен. Ці матеріальні канони виправдовуються різними способами, включаючи простий факт давньої практики.
Доктрина «великих питань» (major questions doctrine) є одним із таких матеріальних канонів, хоча вона є відносно новою. Вона діє як своєрідна робоча презумпція, згідно з якою судді не будуть вважати, що Конгрес мав намір поступитися величезними сферами нормотворчої дискреції адміністративним установам виконавчої гілки влади. Вона була офіційно сформульована в контексті так званої консервативної перемоги — у справі 2022 року West Virginia v. EPA, яка фактично скасувала План чистої енергії адміністрації Обами. На той час це було сприйнято як великий тріумф консервативної юриспруденції. Суд, стверджувала аргументація, нарешті завдав смертельного удару адміністративній державі, пануванню необраних бюрократів у дедалі більшій кількості сфер американського життя.
Але закріплення доктрини «великих питань» має ефект «лапки мавпи»: той самий матеріальний канон, який перешкоджає прогресивному нормотворенню агентств, так само перешкоджатиме гнучкому консервативному управлінню. Живеш доктриною «великих питань» — вмираєш від доктрини «великих питань». Науковець з адміністративного права Едріан Вермейл був одним із небагатьох, хто звернув на це увагу в той час, назвавши рішення у справі West Virginia v. EPA «похмуро смішним».
За словами Вермейла, «кожен останній методологічний принцип, який сповідує [консервативний правовий] рух, буде применшений, кваліфікований або відкинутий, коли з’явиться можливість обмежити регуляторні повноваження федеральних агентств, особливо в екологічних питаннях». Вермейл мав рацію. Матеріальні канони відносно важко виправдати на ортодоксальних текстуалістських засадах — тобто на ідеї, що судове тлумачення має обмежуватися текстом, ухваленим законодавчим органом і підписаним виконавчою владою. Вони займають дещо невизначене місце в консервативній правовій думці, настільки, що суддя Емі Коні Барретт відчула потребу детально їх обговорити у своїх нещодавніх мемуарах.
Усе це не означає, що доктрина «великих питань» не була сформульована з поважних причин. Адміністративна держава є серйозною проблемою управління, оскільки вона є відхиленням від початкового задуму батьків-засновників. Але актуальним питанням сьогодні є те, чи є поточний підхід, прийнятий Судом — матеріальний канон, який слугує потужною зброєю, за допомогою якої судді можуть просто скасовувати дії виконавчої гілки влади, які вони вважають надто широкими, — найкращим засобом вирішення цього виклику.
Існують інші доступні шляхи. Але вони можуть вимагати зміни напрямку.
Чому суди повинні вирішувати?
Хоча консервативний правовий рух давно апелює до нейтральних методологічних принципів, таких як оригіналізм (філософія, згідно з якою конституційні положення слід розуміти відповідно до їхнього початкового публічного значення) та його аналог — текстуалізм, він все ж розпочався як певний політичний проєкт. Рухи, зрештою, не виникають у вакуумі.
Зокрема, сучасний консервативний правовий рух виник як реакція на сприйняті надмірності судів Воррена та Бергера, які швидко розширили величезні сфери конституційної доктрини — визнаючи права на соціальні виплати, розширюючи захист для підозрюваних у злочинах, відкриваючи «право на приватність» від контрацепції до абортів та пропагуючи широке розуміння Першої поправки, яке розмивало межу між словом і дією. Ранні матеріали консервативного правового руху переповнені дискусіями про необхідність протистояти судовій верховенству та надати нових повноважень демократично обраним гілкам влади. І цей пріоритет згодом був акуратно кодифікований у відомій формулі Федералістського товариства щодо судової місії: говорити те, чим є закон, а не те, яким він має бути. У наступні роки цей порядок денний виявився напрочуд успішним, призвівши до низки судових перемог і утвердження оригіналістської юриспруденції в мейнстримі.
Але, неминуче, часи та обставини змінюються. Як Джесс Мерріам та інші слушно стверджували, сучасному консервативному правовому руху значною мірою бракує будь-якого узгодженого розуміння своєї політичної місії. Під «політичною місією» я не маю на увазі конкретну партійну програму; радше я маю на увазі мету вирішення певної сприйнятої проблеми, що виникає в конституційному управлінні як такому. Якщо проблемою, з якою стикалося попереднє покоління правових консерваторів, було щось на кшталт судової верховенства або нормотворення з лави суддів, я припускаю, що більш сучасне управлінське становище виглядає приблизно так: президент, діючи в межах широких, але все ж ймовірно наданих делегованих повноважень, не може змістовно здійснити зміну політики після обрання на посаду.
Коли адміністрації змінюються, виборці цілком обґрунтовано очікують зміни політичного курсу. В ідеалі це мало б супроводжуватися активною законодавчою діяльністю. Дилема сьогодні полягає в тому, що відбувається, коли Конгрес не може формувати політику з достатнім рівнем деталізації та неналежним чином делегує повноваження виконавчій гілці влади.
На щастя, існує більше ніж один спосіб вирішення цієї дилеми.
Завдяки доктрині «великих питань» судова гілка влади перебуває в позиції нагляду за цим питанням. Тобто, якщо Конгрес нібито відмовився від своїх обов’язків щодо формування політики, то судді повинні виправити цю проблему. Вони роблять це, зв’язуючи руки виконавчій владі та, по суті, повертаючи відповідальність Конгресу. Але можна поділяти основне переконання тут — що Конгрес діє неналежно, коли делегує занадто багато повноважень виконавчій гілці влади — і водночас вважати, що належним засобом правового захисту від цієї невдачі є законодавча гілка влади, а не судова.
Якщо Конгрес делегує занадто багато повноважень виконавчій гілці влади, то правильною відповіддю є те, щоб американці голосували за законодавців, які протистоятимуть цій спокусі та відстоюватимуть традиційні нормотворчі повноваження Конгресу. Суди не повинні втручатися, щоб визначити — на незаперечно нечітких методологічних засадах — чи є питання політики достатньо «великим», щоб відмовитися від делегування.
Усе це свідчить про те, що доктрина «великих питань» у її нинішньому вигляді є по суті антидемократичною. І, що іронічно, це саме те занепокоєння, яке активізувало найперших правових консерваторів.
Наступний правовий консерватизм
Протягом багатьох років ключовою причиною успіху консервативного правового руху була його здатність апелювати до відносно нейтральних принципів. Хоча жодна методологія ніколи не є справді нейтральною — оригіналізм, наприклад, вбудовує нормативну відданість авторитету батьків-засновників та упередження проти швидких змін — правовий консерватизм все ж запропонував набагато стабільнішу основу, ніж будь-що, запропоноване лівими.
Спроби створити філософські альтернативи оригіналізму неминуче вироджуються в ситуативний прагматизм, який неможливо відрізнити від законодавчої функції. Те саме можна сказати про ідеологічних опонентів з правих. Критика Вермейлом доктрини «великих питань» була точною, але його власна альтернатива — юриспруденція «конституціоналізму спільного блага» — страждає від подібної невизначеності. У складному та високоінтегрованому сучасному суспільстві передбачуваність юриспруденції не є легковажною проблемою.
У тому ж дусі, погрози імпічменту суддям, які виносять несприятливі рішення, відлякають талановитих юристів від прийняття суддівських призначень, багато з яких вимагають значних фінансових та особистих жертв. Це також призведе до того, що судова практика втратить внутрішню узгодженість, достатню для збереження протягом кількох адміністрацій — обмінюючи довгостроковий вплив на короткострокові перемоги. Оригіналізм переміг саме тому, що він апелював до стійких принципів, а не до партійних потреб; прогресивні спроби наслідувати проєкт Федералістського товариства постійно зазнавали невдач, оскільки їм не вдавалося сформулювати переконливу конкуруючу філософію.
Усе це не означає, що майбутнє безнадійне. Рухи можуть і дійсно змінюють свої акценти з часом. І з цією метою питання президентської влади та демократичної чуйності могло б слугувати орієнтирами для консервативного правового руху, орієнтованого на майбутнє, так само, як колись слугував привид судової верховенства. Можна бути завзятим критиком управління бюрократів, водночас вважаючи, що належною відповіддю на неналежне делегування повноважень Конгресом є виборчий процес, а не судовий наказ.
Така зміна матиме свою ціну. Зрештою, доктрина «великих питань» є дуже зручною дубиною для боротьби з ворожою адміністрацією. Але формування міцного консенсусу — і перемога в довгостроковій перспективі — вимагають правової філософії, яка виходить за рамки політичної ескалації «око за око». Успіхи оригіналізму ґрунтуються на цьому фундаменті. На ньому ж ґрунтуватимуться й правові перемоги майбутнього.
Джон ЕРЕТ — юрист та письменник у Вашингтоні, округ Колумбія, колишній науковий співробітник Джона Маршалла в Інституті Клермонта. Раніше він працював головним радником сенатора США Джоша Гоулі та старшим політичним призначенцем у другій адміністрації Трампа. Усі погляди є його власними.
