Суспільство під час переходу від авторитаризму до демократичного правління cтикається із чималою кількістю проблем щодо забезпечення безболісної та ефективної трансформації системи державного управління та розбудови громадянського суспільства. У цей період стабільність державних інститутів є найбільш уразливою для рецидивів минулого режиму, так би мовити «оксамитових революцій авторитаризму» [1].
Цілі такої трансформації держави та суспільства, як відомо, полягають у розбудові плюралістичної демократії, що ґрунтується на принципах верховенства права, поваги до прав людини і основних свобод та громадянського суспільства. Відповідно, принципи субсидіарності, свободи вибору, рівних можливостей, економічного плюралізму та відкритості процесу прийняття рішень – усі вони є інструментами досягнення зазначених цілей, настільки ж, як і децентралізація, демілітаризація, демонополізація і дебюрократизація [2].
У цьому аспекті рецидиви авторитаризму становлять особливу небезпеку. Це вимагає від молодих демократій незалежно від їх форм запровадження систем «захисту демократії», тобто системи заходів, спрямованих на прямий чи опосередкований захист демократичної системи від загроз подібних рецидивів та носіїв таких загроз. Однією із форм такого захисту, запроваджуваних у деяких державах колишнього соціалістичного табору стала люстрація.
Термін “люстрація” – lustratio, piacula, piamenla, caerimoniae – у своєму первинному значенні в греко-римській міфології означав ритуали очищення від моральної скверни [3]. Відповідно до вірувань греків та римлян, окрім загальної ідеї щодо гріховності самої людської природи, нечистота або скверна, які вимагали проведення ритуалу очищення, могли виникати у багатьох випадках: скоєння злочину (вбивства), торкання небіжчика, явлення божественного знаку тощо. Але ще за часів афінської демократії (V століття до нашої ери) люстрація почала застосовуватися у сучасному розумінні цього терміну, тобто із метою подолання важких негативних наслідків попередніх політичних режимів авторитарного спрямування [4].
Слід також вказати, що поняття люстрації використовувалось не тільки як система захисту демократії. Зокрема, у соціалістичній Чехословаччині термін люстрація означав перевірку поліцією для своїх власних цілей наявності відомостей про особу у власних таємних базах даних [5]. Такі перевірки здійснювалися службою безпеки і мали на меті визначення лояльного чи нелояльного ставлення особи чи групи осіб до соціалістичного порядку [6]. Розкриття таких баз даних, до речі, було покладене в основу процесу люстрації у Чехії та Польщі, незважаючи на те, що значна кількість документів з інших архівів спецслужб зникла чи була знищена.
Поняттю люстрації як інституту перехідної справедливості, спрямованого на подолання негативних наслідків минулих авторитарних режимів [7], не надано ще в доктрині остаточного значення. Деякі з авторів розуміють під люстрацією “усунення індивідів від політичного життя або юридичне покарання за минулі дії під час попереднього режиму” [8]. Згідно із таким підходом люстрація містить два основні компоненти або, за словами професора С. Карштедта, “два типи публічного провадження”:
• кримінальне переслідування представників еліти та посадових осіб органів влади, що становили вище керівництво у системі державного управління минулого режиму та
• процедури масових розслідувань щодо тих, хто добровільно співпрацював із минулим режимом, членів партії або службовців державних організацій (напр., поліції, служби безпеки) середнього та нижчого рангів у бюрократичній ієрархії [9].
Альтернативний підхід до розуміння люстрації пов’язується, перш за все, із таким поняттям як “ретроактивна” чи “перехідна” справедливість. Відповідно до такого підходу люстрація становить систему “політичних рішень, що приймаються відразу ж після переходу від авторитаризму у відношенні до індивідів на основі того, що було ними вчинено або що було вчинено щодо них за часів минулого режиму” [10].
На відміну від звичайного кримінального переслідування, яке застосовується до дій чи бездіяльності, які становили кримінальне правопорушення навіть згідно із законодавством тоталітарного режиму (наприклад, тортури, політичні вбивства тощо) [11], люстраційні діяння не передбачають кримінальне переслідування ані за законодавством, що застосовувалось під час їх вчинення, ані за законодавством, прийнятим після повалення такого недемократичного режиму (наприклад членство у партії, співробітництво з органами державної безпеки тощо). Обидва види переслідувань – кримінальне та моральне – становлять два різновиди люстраційних заходів, хоча і мають відмінні наслідки та методи реалізації.
Мета люстрації
Запровадження люстрації є одним, але не єдиним способом консолідації суспільства і подолання негативних наслідків авторитарного режиму. Так, наприклад, пост-франківська Іспанія відмовилася від проведення люстрації. Таким же чином Південно-Африканська республіка обрала модель утворення комісій правди та примирення для подолання соціальної спадщини тривалого періоду політики апартеїду. Відмова від люстрації як засобу консолідації суспільства не знайшла широкого розповсюдження і в Центральній та Східній Європі. Зокрема, люстраційні заходи було скасовано у Словаччині та Болгарії на підставі рішень відповідних Конституційних судів. Естонія, Латвія та Румунія також відмовилися від запровадження подібних заходів.
Як вже зазначалося, люстрація є одночасно системою заходів, спрямованих на захист демократії, та способом досягнення “ретроактивної справедливості”. Однак, слід розрізняти люстрацію та кримінальне переслідування, які хоча і становлять насідки минулих дій, але правовий, моральний та політичний виміри таких наслідків є переважно відмінними [12].
З точки зору ретроактивної справедливості найважливішим аспектом люстрації є притягнення до відповідальності винних у політично-мотивованих кримінальних злочинах. Але з огляду на концепцію переходу від тоталітарного режиму до демократичного основна увага спрямовується на захист демократичних цінностей і забезпечення сталого розвитку демократії та демократичних інститутів суспільства. Концептуально люстрація становить засіб демонтажу структур старого режиму і відбудови на їх місці інститутів демократичного суспільства у спосіб, який унеможливлює виникнення феномену, який було окреслено професором Шандором як “привід комунізму” [13]. У цьому аспекті люстрація становить основний інструмент концепції озброєної (мілітарної) демократії – конституційної системи, що має на меті запобігти використанню демократичних інститутів для повалення демократичного режиму.
Доволі показовою в даному аспекті є мотивація, висловлена парламентаріями Чехословаччини та Польщі під час парламентських дебатів щодо запровадження люстраційних заходів:
Висловлена мета Чехословаччина
(% від 72 депутатів, що висловили свої мотиви на підтримку люстрації у своїх промовах) Польща
(% від 100 виступів на підтримку запровадження люстрації)
Звільнення посадових осіб та мінімальна справедливість 50 16
Національна безпека та громадський порядок 21 52
Захист прав людини і законності 14 —
Захист територіальної цілісності 3 —
Розкриття правди 14 20
Довіра 3 —
Джерело: Roman David “Lustration Laws in Action: The Motives and Evaluation of Lustration Policy in the Czech Republic and Poland (1989–2001)” in Law and Social Inquiry (2003), 392
Таким чином основні аргументи, висловлені у польському Сенаті зводилися до трьох основних моментів: встановлення історичної правди, забезпечення мінімальної справедливості та забезпечення державної безпеки [14]. Чехословацька Федеральна асамблея, також підтвердивши прихильність до таких міркувань, тим не менш, вказала на три інші не менш важливі, на її думку цілі: захист прав людини та забезпечення законності, забезпечення територіальної цілісності та суспільної довіри до влади.
Такі аспекти визначають два типи люстраційних режимів, спрямованих, відповідно, на забезпечення ретроспективної та перспективної справедливості [15]. Обидва типи визначають різну логіку функціонування люстраційної системи як кримінально-правового її компоненту, так і загального. Ретроспективна справедливість як концепція, що лежить в основі люстраційного режиму спрямовується на покарання осіб, винних у минулих злочинах під час колишнього режиму, або на застосування санкцій за люстраційні діяння, які не містять складу злочину. Перспективна люстрація спирається на таке міркування, що “відповідні особи, їх ставлення та компетенція, а також система зв’язків, встановлених між ними, можуть становити загрозу належному функціонуванню нового демократичного режиму, якщо таким особам буде дозволено мати доступ до важливих політичних, адміністративних чи професійних посад” [16].
Такі міркування, перш за все, вимагають оцінки люстраційних заходів із двох основних точок зору – точки зору захисту цінностей демократичного суспільства під час та після процесу переходу від тоталітарного режиму до демократичного суспільства та з точки зору дотримання прав людини та принципу верховенства права. Ці два аспекти є взаємопов’язаними в силу самої своєї природи, адже ефективне дотримання прав людини не є можливим за відсутності ефективної демократії, в той час як демократичне суспільство ґрунтується на повазі до основних прав та свобод людини. Тим не менш, окремий розгляд цих аспектів обумовлюється власне тією перспективою, з якої слід оцінювати люстраційні заходи – з перспективи суспільства або з перспективи особи.
Люстрація у правовому розумінні: європейські стандарти
Люстраційні закони по своїй суті встановлюють спеціальні вимоги, які регулюють доступ та перебування на державній службі і визначають процедуру перевірки того, чи співпрацювала особа, що обіймає певну посаду чи має намір обіймати таку посаду, із репресивним апаратом поваленого авторитарного режиму. Такі закони відповідно не мають відношення до царини кримінального права. За своїм характером люстраційні закони є спрямованими на перебудову бюрократичного апарату держави і залучення на роботу в ньому осіб, відданість яких новому демократичному режиму не ставиться під сумнів.
Однак у той же час, люстрація може розглядатися як встановлення презумпції колективної вини [17]. Більше того, люстрація може слугувати інструментом зведення політичних рахунків та політичної боротьби [18]. Однак, з іншої сторони, як свідчить історія держав Центральної Європи, відсутність люстраційного законодавства може також вести до значних зловживань владою [19].
Оскільки перехід від авторитарних режимів до демократії в багатьох країнах центральної та східної Європи супроводжувався процесами люстрації [20], що виявилися досить суперечливими, в 1996 році Парламентська Асамблея Ради Європи прийняла Резолюцію 1096 (1996) “Про заходи щодо подолання наслідків минулих комуністичних тоталітарних систем” [21], якою, в тому числі, були схвалені Вказівки щодо забезпечення дотримання люстраційними законами та подібними адміністративними заходами вимог правової держави [22].
Відповідно до Резолюції 1096 Парламентська Асамблея рекомендувала державам-членам Ради Європи дотримуватися наступних принципів при запровадженні люстраційних заходів:
1. кримінальні діяння, вчинені особами під час тоталітарних режимів, повинні переслідуватись та каратися відповідно до кримінального права. Якщо ж кримінальним законодавством встановлюються строки давності щодо певних злочинів, то такі строки можуть бути подовжені, оскільки “це є суто процесуальним, а не матеріальним питанням” [23];
2. у випадку люстраційних діянь, які не містять ознак злочину, люстраційні заходи можуть бути сумісними з принципами демократичної та правової держави, якщо дотримано наступних критеріїв: [24]
o дотримання принципу індивідуальної вини, яка має бути доведена в кожному окремому випадку;
o гарантування права на захист, презумпції невинуватості та права на оскарження до суду.
Парламентська асамблея також рекомендувала дотримуватись Вказівок щодо забезпечення дотримання люстраційними законами та подібними адміністративними заходами вимог правової держави [25]. Ці Вказівки містять деталізацію принципів, встановлених у Резолюції 1096. По-перше, як зазначено у Вказівках, метою люстрації має бути усунення загроз порушення основних прав людини та демократичного процесу, а не переслідування політичних опонентів чи покарання осіб, які, як вбачається, є винними в чиненні протиправних діянь – це є питанням кримінального переслідування, а не люстраційного процесу.
Вказівки, в цілому, побудовані на принципах, викладених проф. Германом Шварцем [26], а саме [27]:
Перший принцип: адміністрування люстраційного процесу має здійснюватись спеціально утвореною комісією у складі шанованих суспільством осіб, які пропонуються головою держави і затверджуються парламентом;
Другий принцип: люстрація може використовуватись тільки для усунення чи суттєвого зменшення небезпеки, яку становлять суб’єкти люстрації для утворення життєздатної демократії в силу використання свого становища для порушення прав людини або блокування процесу демократизації;
Третій принцип: люстрація не може використовуватись для покарання або помсти – покарання може бути призначене тільки за минулі кримінальні дії відповідно до чинного кримінального законодавства із дотриманням всіх гарантій кримінального процесу;
Четвертий принцип: люстрація повинна бути обмежена лише такими посадами, щодо яких існують підстави вважати, що особа, яка їх обіймає, може їх використати з метою спричинення суттєвих загроз правам людини або демократії, тобто державними посадами, які відповідають за розробку та впровадження державної політики, а також стосуються внутрішньої безпеки або такими державними посадами, які можуть бути використані для порушень прав людини, такими як посади в правоохоронних органах, службі безпеки, розвідки, в судовій владі та прокуратурі;
П’ятий принцип: люстрація не може застосовуватись до виборних посад: виборці мають право обирати на власний розсуд;
Шостий принцип: люстрація не може застосовуватись до установ приватного права чи напівприватних організацій;
Сьомий принцип: дискваліфікація особи на зайняття певної посади внаслідок люстрації не повинна перевищувати п’яти років, оскільки не слід недооцінювати можливість позитивних змін у ставленні та звичках особи (навіть засудженим особам надається можливість помилування за добру поведінку – тому особі, яка взагалі не вчинила злочину, повинна надаватись принаймні подібна можливість);
Восьмий принцип: лише особи, які наказували, вчиняли чи суттєво допомагали вчиненню серйозних порушень прав людини можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад;
Дев’ятий принцип: жодна особа не може бути піддана люстраційним санкціям виключно на підставі членства в організації або діяльності на користь будь-якої організації, які були правомірними під час існування такої організації або вчинення такої діяльності (за виключенням випадку, вказаного у Восьмому принципі) або на підставі особистих поглядів або переконань;
Десятий принцип: люстрація може застосовуватись виключно до дій, трудової діяльності чи членства в організаціях, що мали місце, починаючи з 1 січня 1980 року і до моменту повалення комуністичної диктатури, оскільки маловірогідним є те, що особи, які не вчиняли порушення прав людини протягом таких десяти років наразі вчинятимуть такі порушення (цей строк давності, звичайно, не стосується порушень прав людини, які передбачають кримінальну відповідальність);
Одинадцятий принцип: люстрація “свідомих колабораціоністів” є допустимою лише щодо осіб, які фактично брали участь разом із державними органами (такими як служба безпеки) у вчиненні серйозних порушень прав людини, які заподіяли фактичну шкоду іншим та які знали або повинні були знати, що їх дії завдають шкоду (це, наприклад, не стосуватиметься осіб, які намагалися свідомо ввести в оману служби безпеки, імітуючи співпрацю);
Дванадцятий принцип: люстрація не повинна застосовуватись до осіб, які не досягли 18 років на момент вчинення відповідних дій, добросовісно та добровільно відмовилися та залишили членство, працевлаштування або діяльність на користь відповідних організацій до початку переходу до демократичного режиму або які діяли під примусом;
Тринадцятий принцип: у жодному випадку особу не можна піддавати люстрації без надання всіх гарантій належної правової процедури, включаючи право на захисника (який має призначатись, якщо суб’єкт люстрації не може найняти такого захисника), право бути обізнаним із доказами обвинувачення, право на доступ до всіх наявних обвинувачувальних та виправдовувальних доказів, право надавати свої докази, право на відкритий процес, якщо цього вимагає суб’єкт, право на оскарження до незалежного судового органу тощо.
Рекомендація 1096 та принципи, викладені у Вказівках визначають ті межі люстраційних заходів, які запроваджуються у постсоціалістичних країнах, в рамках яких вони залишаються сумісними з принципом верховенства права та гарантіями дотримання прав людини. Такі принципи чітко виокремлюють допустиму сферу дії люстраційних заходів.
Люстрація та Європейська Конвенція про захист прав людини та основних свобод: – справи Sidabras and Dћiautas v. Lithuania та Rainys and Gasparavičius v. Lithuania
27 липня 2004 року Європейський Суд виніс рішення у справі Sidabras and Dћiautas v. Lithuania, в якій заявники оскаржили застосування Закону Литви “Про оцінку діяльності Комітету Державної Безпеки СРСР (НКВС, НКДБ, КДБ, КДБ) та сучасної діяльності колишніх співробітників цієї організації”, прийнятого парламентом Литви в 1998 році. Застосування цього ж закону було оскаржене і в справі Rainys and Gasparavičius v. Lithuania, рішення у якій було винесене 7 квітня 2005 року. В першій справі заявники були звільнені, відповідно, з посади податкового інспектора та прокурора, в той час як в другій заявники здійснювали діяльність у приватному секторі економіки – один був юристом в телекомунікаційній компанії, а другий – адвокатом.
Суд розглянув названі справи на підставі положень ст. 14 (дискримінація) у поєднанні зі ст. 8 (право на повагу до приватного життя). Скарги заявників у обох справах стосувалися не стільки звільнення їх із посад, котрі вони обіймали, чи обмеження права на доступ до державної служби, скільки обмежень, встановлених законом на працевлаштування в певних сферах приватного бізнесу. Зокрема, законом була встановлено заборону на зайняття таких посад в приватному секторі: юристи, нотаріуси, працівники банків та інших кредитних установ, на стратегічних економічних проектах, в охоронних фірмах, інших підприємствах, що здійснюють детективну діяльність, у комунікаційних системах, в системі освіти в якості викладачів, інструкторів або керівників закладів, а також на будь-яку іншу службу, що передбачає володіння зброєю.
Розглядаючи скарги заявників, Суд в першу чергу навів свій висновок у справі Niemietz v. Germany [28]
Суд не вважає за можливе або необхідне дати вичерпне визначення поняттю “приватне життя”. Однак було б невірно обмежувати його “внутрішнім колом”, де кожен може жити таким своїм власним життям, якому він надає перевагу, і повністю виключити з цього зовнішній світ, що не входить до складу цього кола. Повага до особистого життя повинна також включати до певної міри право встановлювати та розвивати відносини з іншими особами.
Більше того, здається, немає принципових підстав, щоб таке розуміння “приватного життя” виключало діяльність професійного та ділового характеру; оскільки саме через свою роботу більшість людей має переважну, якщо не найбільшу можливість розвивати відносини з зовнішнім світом. Ця точка зору підтверджується тим фактом, як уже справедливо зазначалося Комісією, що не завжди можливо виокремити частину життя, яка складає професійну або ділову діяльність особи. Таким чином, особливо у випадку, коли особа має вільну професію, її робота в такому контексті може стати невід’ємною частиною її життя до такого ступеню, що стає неможливим відрізнити, ким вона виступає в даний момент [29].
На підставі таких міркувань Суд визнав, що “зважаючи, зокрема, на поняття, котрі переважають на даний момент у демократичних державах”, “далекосяжна заборона на працевлаштування в приватному секторі дійсно впливає на приватне життя” [30].
Далі Суд розглянув питання дискримінації за ст. 14 у поєднанні зі ст. 8 Конвенції. Суд визнав заборону на працевлаштування на певні посади в приватному секторі неадекватною, оскільки “встановлені державою обмеження на можливість особи працевлаштуватися у приватній компанії з огляду на відсутність лояльності до держави не може бути виправданим з точки зору Конвенції … незалежно від важливості такої приватної компанії для економічних чи політичних інтересів держави чи інтересів державної безпеки” [31].
Більше того, Суд окремо звернув увагу на дату прийняття закону:
Наприкінці, Суд зазначає, що [оскаржуваний закон] набрав чинності в 1999 році, тобто майже через десять років після проголошення Литвою незалежності 11 березня 1990 року; іншими словами обмеження на професійну діяльність заявників були встановлені відповідно через 13 та 9 років після їх звільнення із КДБ. Цей факт моменту прийняття [оскаржуваного закону], хоча сам по собі не є вирішальним, тим не менш може розглядатися відповідним для загальної оцінки пропорційності застосованих заходів [32].
У другій справі – Rainys and Gasparavičius v. Lithuania – як зазначалося, мова йшла не стільки про неможливість заявників обіймати певні посади та займатися певною діяльністю в приватному секторі економіки, скільки оскаржувалися наслідки застосування люстраційних заходів до осіб, які вже здійснювали діяльність в приватному секторі і яких внаслідок застосування люстраційного закону було звільнено з посад, які вони обіймали, або яким було заборонено подальше здійснення певної діяльності.
Суд у цій справі відмовився відійти від стандарту справи Sidabras and Dћiautas v. Lithuania, оскільки “звільнення заявників із роботи в якості юристів в приватному секторі і подальші обмеження на їх працевлаштування відповідно до [люстраційного закону] становили законодавче виокремлення їх статусу на підставі їх минулого, пов’язаного з КДБ, що безпосередньо впливає на право заявників на повагу до приватного життя” [33]. Застосовуючи названий стандарт Суд вказав:
Для виправдання такого розрізнення основні аргументи Уряду полягали в тому, що [люстраційний закон] було належним чином збалансовано в світлі легітимного інтересу захисту національної безпеки держави, а оскаржувані обмеження на працевлаштування – встановлені щодо осіб, до яких відносяться заявники, з огляду на відсутність лояльності перед державою. Однак Суд наголошує, що встановлені державою обмеження не можуть бути виправдані з точки зору Конвенції у такий же спосіб, як і обмеження на доступ до їх працевлаштування на державну службу … Більше того, досить пізнє прийняття закону, яким були встановлені обмеження на працевлаштування заявників, – через десять років після набуття незалежності Литвою та припинення працевлаштування заявників в органах КДБ – становить досить суттєвий аргумент на користь того, що застосування закону щодо заявників є дискримінаційним заходом … [34]
Таким чином, Суд також визнав порушення ст. 14 у поєднанні зі ст. 8 Конвенції. В цьому аспекті слід вказати, що Конвенція, по-перше, не гарантує право на доступ до державної служби [35]; таким же чином Конвенція не гарантує свободу вибору професій чи род занять [36]. Тим не менш, люстраційні заходи можуть зачіпати чимало положень Конвенції. Так наприклад, на додаток до ст. 14 у поєднанні зі ст. 8 Конвенції, у справах Vogt [37](щодо членства в Комуністичній партії) та Volkmer та Petersen [38] (щодо співробітництва з режимом колишньої НДР) Суд вказав, що звільнення державного службовця з політичних мотивів може надати підстави для оскарження порушення ст. 10 Конвенції. До того ж у справі Sidabras and Dћiautas два судді у своїх окремих думках висловили позицію, відповідно до якої оскаржувані люстраційні заходи становили порушення ст. 8, взятої окремо [39].
В цілому, люстраційні заходи стосуються, виходячи з логіки наведених вище рішень, принципу недискримінації, який, насамперед, заперечує позбавлення особи можливостей, які надані іншим, на підставі особистого вибору, який має поважатись в якості елементу, що формує людську особистість (наприклад, віросповідання, політичні погляди), або на підставі особистісної характеристики, яка не може бути змінена (наприклад, стать, раса, фізичні вади або вік). З іншого боку, такі заходи обмежують здатність особи розвивати відносини із зовнішнім світом – право, гарантоване ст. 8 [40].
Люстрація та право на працю
Як зазначалося вище, люстрація становить комплекс заходів, спрямованих на обмеження доступу до державної служби. Відповідно, аналізуючи цей процес, необхідно розглянути відповідність таких заходів праву на працю, гарантованому в міжнародному праві. Слід відразу ж зробити наголос на тому, що право на працю зовсім не означає право на конкретну оплачувану роботу. Право на працю означає рівність можливостей, яку має забезпечити держава.
Відповідно до Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права право на працю включає право кожного на отримання можливості заробляти собі на життя трудом, який він вільно обирає або на який вільно погоджується” [41]. Таке право має бути забезпечене “за умов, які гарантують основні політичні та економічні свободи особи” [42]. На реалізацію цього положення спрямовуються положення ст. 7 Пакту [43].
У світлі приписів частини 2 ст. 2 держави зобов’язуються гарантувати, що проголошені в Пакті права “здійснюватимуться без будь-якої дискримінації”, в тому числі, на підставі політичних чи інших переконань чи інших обставин. При цьому межі можливого розрізнення, яке не є дискримінацією, забороненою зазначеним положенням, є по суті подібними до стандартів Міжнародного пакту про громадянські та політичні права [44].
У свою чергу, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права містить окреме положення про право доступу до державної служби, про виборчі права та участь у веденні державних справ. Зокрема, ст. 25 пакту передбачає:
Кожен громадянин повинен мати без будь-якої дискримінації, згаданої в Ст. 2, і без необґрунтованих обмежень право і можливість:
a. брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників;
b. голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах, які проводяться на основі загального і рівного виборчого права при таємному голосуванні й забезпечують свободу волевиявлення виборців;
c. допускатися в своїй країні на загальних умовах рівності до державної служби.
Це положення визначає, що всі держави-учасниці Пакту незалежно від конституційної структури повинні запровадити таку систему доступу до державної служби, виборів та участі у веденні державних справ, яка б ефективно гарантувала дотримання цього положення. Як зазначив Комітет ООН з прав людини у своєму Загальному коментарі № 25, “ст. 25 лежить в основі демократичного правління, що ґрунтується на волевиявленні людей відповідно до принципів Пакту” [45].
Комітет ООН із прав людини у своєму Загальному коментарі вказав, що будь-які умови, котрі застосовуються до здійснення прав, встановлених ст. 25, повинні ґрунтуватись на об’єктивних та розумних критеріях. Відповідно, здійснення цих прав не може бути припинено чи скасовано інакше, ніж на підставі закону та за підстав, які є об’єктивними та розумними [46].
Ведення державних справ, про яке йдеться в пункті (а), є досить широким поняттям, яке включає здійснення політичної влади та всі аспекти державного функціонування [47]. При цьому громадянам ст. 25 Пакту гарантується право брати участь у веденні державних справ як безпосередньо, так і за посередництвом вільно обраних представників. Це право підкріплюється положеннями пункту (b). При цьому, як зазначив Комітет ООН з прав людини, “коли встановлено спосіб прямої участі громадян [у веденні державних справ], не повинно бути ніяких розрізнень між громадянами у відношенні такої участі на підставах, вказаних в частині 1 ст. 2, і також не може бути встановлено ніяких нерозумних обмежень” [48].
Також слід навести наступну думку Комітету ООН з прав людини:
Ефективна імплементація права [голосувати і бути обраним на справжніх періодичних виборах] та можливості бути обраним на виборчу посаду передбачають, що особи, які мають право голосувати, повинні мати вільний вибір кандидатів. Будь-які обмеження на право бути обраним, такі як мінімальний вік, повинні бути обґрунтовані об’єктивними та розумними критеріями. Особи, які в іншому випадку мають право бути обраними, не повинні позбавлятись такого права на підставі нерозумних та дискримінаційних вимог, таких як освіта, місце проживання чи походження, або в силу політичної приналежності [49].
Останній пункт ст. 25 стосується права та можливості громадян мати доступ до державної служби на загальних умовах рівності та недискримінації. Відповідно, це положення вимагає від держав-учасниць встановлення таких умов призначення, просування по службі та звільнення, які є обґрунтованими та розумними. Це, однак, не забороняє запровадження програм позитивних дій держави для забезпечення рівного доступу до державної служби [50].
У цьому контексті слід окремо звернути увагу на Конвенцію Міжнародної організації праці № 111 про дискримінацію в області праці та занять 1960 року, яка спрямовується на забезпечення рівності можливостей та ставлення в сфері працевлаштування та умов праці. Ст. 1 Конвенції передбачає:
1. В целях настоящей Конвенции термин “дискриминация” включает:
a. всякое различие, недопущение или предпочтение, проводимое по признаку расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, иностранного происхождения или социального происхождения, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий;
b. всякое другое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к уничтожению или нарушению равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, определяемое соответствующим Членом по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами.
2. Любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанной на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией.
3. В целях настоящей Конвенции термины “труд” и “занятия” включают доступ к профессиональному обучению, доступ к труду и к различным занятиям, а также оплату и условия труда.
Відповідно, класифікація осіб є правомірною відповідно до положень Конвенції за умови, якщо вона є детально розробленою у відповідності до специфіки певної роботи або вимог державної безпеки.
В 1996 році у своєму Загальному огляді Комітет експертів із питань застосування конвенцій та рекомендацій МОП, торкаючись питання люстраційних заходів, запроваджених в об’єднаній Німеччині, вказав у контексті дотримання Конвенції № 111 [51]:
Комітет не приймає такий аргумент, що у випадках, коли особа була обвинувачена у здійсненні політичної діяльності в колишній Німецькій Демократичній Республіці, то чим більше така особа в силу виконання певних функцій ідентифікувала себе з цим несправедливим режимом, тим більшу відповідальність вона несе, і тому менш обґрунтованим вбачається отримання такою особою посади у діючий адміністрації.
Такий підхід, зокрема, було сприйнято у Болгарії. Закон 1992 року “Про банки та кредитну діяльність” позбавляв осіб, які були на державній службі при колишньому комуністичному режимі на певних посадах, права бути прийнятим на роботу до банку. Конституційний суд Болгарії в тому ж 1992 році визнав це положення неконституційним з огляду, у тому числі, на невідповідність вимогам Конвенції № 111. Таким же чином у Словаччині люстраційне законодавство, схвалене в 1991 році парламентом тоді існуючої Чехо-Словацької Федеративної республіки, було визнане в 1996 році неконституційним і таким, що суперечить Конвенції № 111 [52].
У такому контексті слід звернути окрему увагу на положення Європейської соціальної хартії (переглянутої в 1996 році) [53]. Частина друга ст. 1 Європейської соціальної хартії передбачає:
Із метою забезпечення ефективного здійснення права на працю Сторони зобов’язуються:
…
2. Ефективно захищати право працівника заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає.
Це положення відповідно до сталої практики Європейського комітету по соціальним правам розуміється серед іншого як таке, що встановлює заборону дискримінації при працевлаштуванні [54]. На додаток до цього положення стаття Е Хартії визначає:
Здійснення прав, передбачених цією Хартією, забезпечується без будь-якої дискримінації за ознакою раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних або інших переконань, національного або соціального походження, стану здоров’я, приналежності до національної меншини, народження або інших обставин.
Питання застосування наведених положень до люстраційних заходів було предметом нещодавнього розгляду Європейським комітетом по соціальним правам. У 2002 році комітет розглянув питання дотримання Німеччиною своїх зобов’язань за частиною 2 ст. 1 Хартії. Комітет зробив висновок, що люстраційні заходи, запроваджені у ФРН щодо колишніх співробітників служби безпеки колишньої НДР не узгоджуються із названим положенням, оскільки “не є необхідними у контексті ст. 31 Хартії з огляду на те, що вони застосовуються не тільки при прийнятті на службу, яка відноситься до сфери забезпечення правопорядку та національної безпеки або включає виконання функцій, пов’язаних з такими сферами” [55].
Законопроекти щодо люстрації в Україні
Бурхливі події Помаранчевої революції наприкінці 2004 року дали поштовх поширенню ідеї запровадження люстраційних заходів в Україні. Наразі на розгляд Верховної Ради України було подано три законопроекти з питань люстрації – проект Закону України “Про люстрацію”, реєстраційний номер 7028, проект Закону України “Щодо певних обмежень при обійманні посад в державних органах влади України”, реєстраційний номер 7028-1, та проект Закону України “Про люстрацію”, реєстраційний номер 7028-2. Загальна концепція та деякі положення всіх трьох проектів є досить подібними.
Проект Закону України “Про люстрацію” (реєстр. № 7028)
Відповідно до визначення люстрації, наведеного у ст. 1 проекту, люстрація визначається як “процес, спрямований на встановлення відповідності правді свідчень громадян України, які претендують на керівні посади в органах законодавчої, виконавчої, судової влади, в дошкільних закладах, школах, гімназіях, коледжах, вищих навчальних закладах, виборчих комісіях, засобах масової інформації, політичних партіях і громадських організаціях в Україні, про непричетність до фальсифікації виборів Президента України 2004 року, свідомої і таємної співпраці з оперативними працівниками колишнього КДБ СРСР, а з 1991 року із спецслужбами інших держав в якості таємного інформатора чи помічника в оперативному отриманні інформації, поєднання амністії і мораторію щодо прийняття цих осіб у владні інституції на певний термін.” Законопроект 7028 передбачає запровадити в Україні процедуру люстрації, яка стосуватиметься трьох категорій діянь [56]:
• співпраця з оперативними працівниками колишнього КДБ СРСР до 1991 року в якості агента, резидента чи іншого негласного нештатного співробітника або помічника в оперативному отриманні інформації, а також участь у судових процесах на стороні захисту чи обвинувачення над учасниками ОУН-УПА, іншими учасниками визвольних змагань, патріотами України, звинувачуваними в “українському буржуазному націоналізмі” та над учасниками правозахисних організацій в колишньому СРСР і Україні;
• співпраця з 1991 року із спецслужбами інших держав в якості таємного інформатора чи помічника в оперативному отриманні інформації;
• участь у подіях, пов’язаних із фальсифікацією виборів Президента 2004 року, зокрема у політичних переслідуваннях, підкупі виборців, тиску на виборців із метою вплинути на їх волевиявлення, цензурі і запровадженні в засобах масової інформації “темників” та інших порушеннях виборчого законодавства, а також заклики до сепаратизму… “федералізації, насильницького (військового) розв’язання політичного конфлікту під час акцій масових протесту.
Таке визначення люстраційного діяння ставить декілька питань. По-перше, чи є виправданим запровадження люстрації через чотирнадцять років після отримання Україною незалежності. В даному аспекті слід вказати, що визначення люстраційного діяння не враховує того факту, що деякі з осіб, які відповідно до законопроекту підлягають люстрації, могли добровільно залишити співпрацю з оперативними працівниками колишнього КДБ СРСР до 1991 року, така співпраця могла бути суто номінальною і не мала наслідком порушення прав та свобод інших громадян. Відповідно законопроект по суті запроваджуватиме презумпцію того, що особа в силу єдиного факту співпраці з колишнім КДБ СРСР є винною у вчиненні люстраційного діяння із відповідними для неї наслідками.
Також, не досить зрозумілим є те, що прийняття пропонованого законопроектом підходу залишає питання власне люстраційної відповідальності власне працівників та посадових осіб колишнього КДБ СРСР, котрих було залучено до порушень прав та свобод громадян СРСР. Такий підхід по суті спрямовується не стільки на покарання за дії, які були правомірними під час їх скоєння, але порушували права та свободи інших, скільки на запровадження колективної відповідальності за дії колишнього КДБ СРСР.
По-друге, визначення в якості люстраційних діянь співпраці з 1991 року із спецслужбами інших держав та участі у подіях, пов’язаних із фальсифікацією виборів Президента 2004 року може викликати колізії з кримінальним законодавством, оскільки такі діяння можуть підпадати під дію положень статей 111, 114 та Розділу V Кримінального кодексу України.
По-третє, заклики до сепаратизму та федералізації можуть підпадати під захист ст. 10 Європейської Конвенції. Як неодноразово вказував Європейський Суд із прав людини, демократія не може існувати без плюралізму. Саме тому свобода вираження відповідно до зазначеної ст.10, застосовується за умови дотримання частини 2 не тільки “інформації” або “ідей”, які схвально сприймаються або вважаються нешкідливими або до яких ставляться байдуже, але й також до тих, які дратують, шокують або турбують [57]. Суд неодноразово вказував також, що свобода вираження становить одну з важливих підвалин демократичного суспільства та одну з основних умов його прогресу та самореалізації кожного індивіда [58].
У практиці Суду були справи, які стосувалися закликів до сепаратизму чи федералізації унітарних держав. Як зазначив Суд у справі United Communist Party of Turkey v. Turkey, вказану політичну структуру було розпущено турецькою владою на підставі того, що серед іншого вона, на думку турецьких органів влади, закликала до сепаратизму [59],
Суд вважає, що однією із головних характеристик демократії є можливість, яку вона надає, вирішувати проблеми країни шляхом діалогу, без застосування насильства, навіть якщо вони є гострими. Демократія функціонує завдяки свободі вираження. З цієї точки зору, не може бути виправдання перешкоджанню політичній групі лише тому, що вона намагається публічно обговорювати ситуацію з частиною населення держави та брати участь у політичному житті нації для винайдення відповідно до демократичних правил рішення, яке б задовольнило б всі зацікавлені сторони.
Таким чином, відповідно до практики Суду, просто неузгодженість політичної програми із принципами та структурою держави не тягне автоматичної несумісності із демократичними принципами. Такий підхід було в подальшому розвинено у справах Socialist Party v. Turkey та Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey, в яких Суд зазначив:
На думку Суду, той факт, що певний політичний проект вважається несумісним із чинними принципами та структурами Турецької держави, не означає, що він порушує демократичні принципи. У самій сутності демократії є дозвіл різним політичним проектам бути представленими та обговореними, навіть тим, які ставлять під сумнів той спосіб, у який держава на даний момент є організованою, за умови звичайно, що вони не шкодять самій демократії [60].
Відповідно, для правомірності застосування люстраційних санкцій проти осіб, що закликали до зміни територіального устрою України, включаючи вихід зі складу чи федералізацію, необхідно доведення прямої та безпосередньої загрози вчинення насильницьких дій в цьому напрямку. А тим більше, якщо такі заклики стосувалися мирного та ненасильницького процесу змін територіального устрою України, то вони підпадають під захист ст. 10. Бланкетне положення, за яким для застосування санкції достатньо лише факту висловлення особою думки про необхідність змін територіального устрою чи Конституції України, не узгоджується з гарантіями ст. 10 Європейської Конвенції.
Відповідно до ст. 2 проекту Закону до об’єктів люстрації, тобто органів, установ, та організацій, де здійснюється люстрація відносяться:
• органи законодавчої, виконавчої, судової влади,
• представницькі та виконавчі органи місцевого самоврядування,
• правоохоронні органи,
• Збройні Сили України,
• виборчі комісії,
• засоби масової інформації,
• заклади у яких забезпечується навчально-виховний процес нового покоління (дошкільні заклади, школи, гімназії, коледжі, вищі навчальні заклади, в тому числі навчальні заклади правоохоронних органів, Служби безпеки України та Збройних Сил України).
Таким же чином ст. 3 проекту визначає коло суб’єктів люстрації, до яких відносить:
• державних службовців,
• народних депутатів України, депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, голів та їх заступників,
• голів обласних, міських, районних у містах, районних рад, селищних рад та їх заступників, депутатів обласних, міських, районних у містах, районних рад, керівників та їх заступників органів місцевого самоврядування,
• військовослужбовців Збройних сил, інших військових формувань України,
• суддів,
• працівників прокуратури,
• інших осіб, уповноважених на виконання функцій держави,
• редакторів (заступників редакторів, відповідальних секретарів) засобів масової інформації
• інших громадян України, які претендують (обіймають на момент набуття цим Законом чинності) на керівні посади в об’єктах люстрації,
• керівників (осіб, які претендують на керівництво) політичних партій і громадських організацій, починаючи з обласного рівня, Автономної Республіки Крим, міст Києва та Севастополя і вище.
Таке широке коло об’єктів та суб’єктів люстрації також не узгоджується із вимогами дотримання принципу верховенства права та міжнародними стандартами у сфері люстрації, зокрема з принципами, визначеними у Вказівках щодо забезпечення дотримання люстраційними законами та подібними адміністративними заходами вимог правової держави, схвалених Резолюцією Парламентської Асамблеї Ради Європи 1096.
По-перше, слід вказати на те, що люстрація розповсюджується на осіб, що претендують, серед іншого, на керівні посади в дошкільних закладах, школах, гімназіях, коледжах, вищих навчальних закладах, засобах масової інформації, політичних партіях і громадських організаціях в Україні. У такий спосіб порушується Шостий принцип, визначений у Вказівках щодо забезпечення дотримання люстраційними законами та подібними адміністративними заходами вимог правової держави, схвалених Резолюцією Парламентської Асамблеї Ради Європи 1096: люстрація не може стосуватися установ приватного права чи напівприватних організацій. З огляду на досить широке визначення поняття приватного життя, що існує в практиці Європейського Суду та в світлі наведених рішень проти Литви, таке широке коло об’єктів та суб’єктів люстрації порушує право на повагу до приватного життя у поєднанні із принципом недискримінації, які гарантуються Європейською Конвенцією.
Окрім цього, у проекті Закону не дотримується Четвертий принцип: люстрація повинна бути обмежена лише такими посадами, щодо яких існують підстави вважати, що особа, яка їх обіймає, може їх використати з метою спричинення суттєвих загроз правам людини або демократії, тобто державними посадами, котрі пов’язуються із розробкою та впровадженням державної політики, а також стосуються внутрішньої безпеки, або такими державними посадами, які можуть бути використані для порушень прав людини, такими як посади у правоохоронних органах, службі безпеки, розвідки, в судовій владі та прокуратурі.
По-друге, застосування люстраційних заходів до осіб, які претендують на керівні посади в засобах масової інформації може порушити свободу вираження, гарантовану ст. 10 Європейської Конвенції, оскільки становитиме втручання з боку держави у свободу вираження ЗМІ та порушуватиме їх незалежність. Таке втручання не може бути виправдне нагальною суспільною потребою.
По-третє, застосування люстраційних заходів до осіб, що претендують на керівні посади в дошкільних закладах, школах, гімназіях, коледжах, вищих навчальних закладах, порушуватиме принцип свободи вираження та академічної свободи. Право на одержання та поширення інформації та ідей включає право на академічну свободу, тобто гарантії проти державного втручання відносно змісту навчальних програм та прийняття на роботу викладачів та вчителів. Відповідно, будь-яке обмеження діяльності шкіл та університетів повинно бути очевидно необхідним для досягнення правомірної мети.
В основі концепції академічної свободи лежить міркування, відповідно до якого загальне благо суспільства залежить від пошуку знань та їх вільного вираження. Тому забезпечення академічної свободи у вищих навчальних закладах сприяє досягненню обох зазначених цілей в рамках реалізації їх освітніх функцій, а також наукових досліджень. Університети та інші навчальні заклади повинні забезпечувати дотримання конституційних прав викладачів, вони також повинні бути захищені від санкцій за реалізацію таких прав.
Викладацький склад має право на вільне здійснення досліджень та оприлюднення їхніх результатів, на викладання та обговорення, право на свободу критики адміністрації університету або факультету, та на свободу від внутрішньої цензури [61]. Тим не менше, академічна свобода супроводжується обов’язком використовувати таку свободу у спосіб, сумісний з викладацькими обов’язками, включаючи необхідність обґрунтування своїх досліджень, та з чесним пошуком знань [62].
Європейський Суд утримався від визначення академічної свободи як окремої категорії. У серії справ, починаючи з Glasenapp та Kosiek [63] і закінчуючи справами Vogt [64] та Wille v. Liechtenstein, [65] Суд розглядав питання обмеження свободи вираження в ракурсі доступу до державної служби або обмеження свободи поширювати ідеї.
По-четверте, застосування люстраційних заходів до керівників (осіб, які претендують на керівництво) політичних партій і громадських організацій порушуватиме (а) свободу об’єднання, закріплену в ст. 11 Європейської конвенції та (б) право на вільні вибори, визначене у ст. 3 Першого протоколу і, відповідно П’ятий принцип: люстрація не може застосовуватись до виборних посад: виборці мають право обирати на власний розсуд.
На відміну від інших прав та свобод, свобода об’єднання містить одну особливість: будучи свободою індивідуальною, вона, тим не менше, стосується об’єднання, тобто колективу або групи осіб, який формується для спільного досягнення певних цілей або реалізації інтересів чи задоволенні потреб, спільних для його членів. Така особливість може мати певні наслідки для конституційної теорії та практики. Як вказав американський професор Клайд Саммерс [66]:
Хоча, зазвичай, стверджувана організацією свобода об’єднання не є просто колективним правом, наданим організації на її користь, свобода об’єднання є індивідуальним правом, наданим індивіду для розширення сфери його свободи. Її функцією є не просте надання повноважень групі, але посилення участі індивіда в демократичному процесі через його діяльність в таких групах.
Проведення люстрації у політичних партіях та громадських організаціях суперечитиме гарантіям свободи об’єднання, закріпленим у ст. 11 Європейської Конвенції, оскільки відповідно до положень частин третьої та четвертої ст. 10 проекту 7028 керівники (особи, які претендують на керівництво) політичних партій і громадських організацій, починаючи з обласного рівня, Автономної Республіки Крим, міст Києва та Севастополя і вище позбавлятимуться права у випадку вчення ними люстраційних діянь обіймати відповідні посади.
Застосування люстрації до осіб, які обіймають виборні посади в органах законодавчої влади чи претендують на них і, як наслідок, можливість дискваліфікації їх на 5 чи 10 років порушуватиме ст. 3 Першого Протоколу до Конвенції. Розглядаючи це питання слід звернути увагу, перш за все, на взаємозв’язок між правом обирати та свободою виявлення народом своєї думки [67]. Як наголосив Суд у справі Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium, цей останній критерій “означає, по суті, навіть не зважаючи на свободу вираження (яка вже закріплена в ст. 10 Конвенції) принцип рівності всіх громадян щодо здійснення ними свого права голосувати та права бути обраним” [68].
Таким чином, обмеження шляхом встановлення кваліфікаційних вимог для участі у виборах до законодавчої влади повинно не тільки не бути свавільним – питання свавільності не стоїть у центрі уваги цього положення – питання такого обмеження полягає перед усім в тому, чи надається таке право бути обраним, у такий широкий та представницький спосіб, який би забезпечував як таке вільне виявлення народом своєї думки [69].
Хоча на думку Суду “будь-яке виборче законодавство повинно розглядатися в світлі політичної еволюції відповідної держави, оскільки певні риси, які не можуть вважатися прийнятними в контексті однієї системи можуть бути виправдані в контексті іншої,” тим не менш, це положення зобов’язує держави дотримуватись “основоположного принципу” ст. 3 – принципу “вільного вираження поглядів людей при виборі законодавчого органу” [70].
У цілому застосування люстрації до будь-яких виборних посад не узгоджуватиметься ні з правом на вільні вибори, ні з самою ідеєю запровадження відповідних виборних посад.
По-п’яте, застосування люстраційних заходів до державних службовців в цілому без розрізнення за рангом та за посадами, як це передбачено Вказівками, схваленими Резолюцією 1096 Парламентської Асамблеї Ради Європи, порушуватиме право на працю та недискримінацію.
2. Законопроекти 7028-1 та 7028-2
Проекти люстраційних законів 7028-1 та 7028-2 повторюють помилки законопроекту 7028. Проект Закону України “Щодо певних обмежень при обійманні посад у державних органах влади України” (реєстр. № 7028-1) має на меті запровадити обмеження на право обіймати певні посади в державних органах влади України, а також, як слідує з формулювань ст. 1, у деяких установах, що не є органами державної влади, а саме на державних радіо і телекомпаніях, інформаційних агенціях, друкованих виданнях, видавництвах, на державних підприємствах, державних організаціях, акціонерних товариствах, де більшість акцій має держава; на підприємствах закордонної торгівлі; державних фондах, державних фінансових установах.
При цьому слід також звернути увагу на те, що, незважаючи на відсутність в переліку частини першої ст. 1 Проекту 7028-1 посилання на вищі навчальні заклади, частина друга містить положення про застосування обмежень, передбачених Проектом 7028-1, до посад професорсько-викладацького складу таких закладів та посад, на які призначає Президія Академії наук України.
В свою чергу Проект 7028-2 до об’єктів люстрації відносить:
1. представницькі органи влади всіх рівнів;
2. органи державної влади та органи місцевого самоврядування;
3. Конституційний суд України та суди загальної юрисдикції;
4. Збройні сили України;
5. правоохоронні органи;
6. державні підприємства, установи та організації, акціонерні товариства з контрольним пакетом акцій держави в них (у т. ч. академії наук, засоби масової інформації, фонди, державні фінансові установи тощо);
7. навчальні заклади усіх рівнів, видів та типів освіти незалежно від форми власності;
8. адвокатські об’єднання;
9. керівні органи політичних партій та громадських організацій;
10. інші установи, на працівників яких поширюється дія законів України “Про боротьбу з корупцією”, “Про державну службу”
Люстраційні діяння, [71] визначені в ст. 2 проекту 7028-1 включають:
• перебування на керівних посадах в КДБ СРСР, виконання функції резидента, агента, утримувача конспіративної квартири КДБ СРСР, співробітництво в якості інформатора або позаштатного співробітника КДБ СРСР,
• обіймання штатної посади секретаря органу Комуністичної партії Радянського Союзу від рівня районного комітету і вище, члена бюро (президії) цих комітетів, члена Центрального комітету Комуністичної партії Радянського Союзу;
• обіймання штатної посади начальника політичного відділу (управління) в Радянській Армії , МВС СРСР;
• обіймання штатної посади секретаря партійного комітету КПРС на підприємстві, установі.
Ст. 3 додає, як вбачається, до люстраційних діянь також співробітництво із закордонною розвідувальною службою.
Проект 7028-2 до люстраційних діянь відносить роботу на керівних посадах в Комуністичній партії Радянського Союзу, КДБ СРСР, свідому (в т. ч. таємну) співпрацю з органами державної безпеки СРСР, участь у переслідуваннях громадян СРСР. Зокрема, такі діяння включають:
1. роботу на керівних посадах Комуністичної партії Радянського Союзу від рівня районного комітету і вище, членом бюро (президії) цих комітетів, членом ЦК КПРС;
2. роботу на посаді секретаря партійного комітету КПРС на підприємстві, установі, в організації;
3. роботу на керівних посадах в КДБ СРСР або в штаті п’ятого управління КДБ СРСР;
4. роботу на посаді начальника політичного відділу (управління) в Радянській Армії, МВС СРСР;
5. виконання функцій резидента, агента, утримувача конспіративної квартири, інформатора або позаштатного співробітника КДБ СРСР;
6. участь у переслідуваннях громадян СРСР із мотивів політичного, соціального, класового, національного і релігійного характеру.
Як і у випадку проекту 7028, проекти 7028-1 та 7028-2 не стосуються як такої відновлення справедливості щодо жертв порушень прав людини, котрі мали місце під час комуністичного режиму. Проста співпраця із КДБ не завжди означала участь у порушенні прав інших громадян. Більше того, концепція люстрації в обох проектах є досить далекосяжною, щоб мати вигляд сумісної із принципами правової держави.
Оскільки зауваження, котрі було висловлено щодо проекту 7028, рівною мірою стосуються і двох інших люстраційних законопроектів, повторювати їх немає сенсу. Слід зазначити, однак, що незважаючи на різні формулювання, а іноді і навіть поетичні вирази, використані авторами, концепція люстрації, закладена у всіх трьох проектах є подібною. Відповідно, жоден із внесених на розгляд Верховної Ради люстраційних законопроектів не дотримується відповідного балансу між необхідністю відновлення порушених прав та свобод під час існування СРСР і консолідації суспільства та захистом прав та свобод, гарантованих Конституцією та Європейською Конвенцією про захист прав людини та основних свобод.
* * *
Як слідує із наведеного огляду, люстраційні заходи є одним, але не єдиним засобом забезпечення перехідної справедливості та примирення суспільства під час переходу від тоталітарного режиму до демократичного суспільства та забезпечення подолання наслідків такого режиму. Слід вказати, що запровадження люстраційних заходів є виправданим на початковому етапі переходу до демократії, оскільки саме у такий період перебування на державних посадах осіб, які слугували поваленому режиму, може становити особливу небезпеку для процесів демократизації країни.
Однак із плином часу нагальність запровадження таких заходів зменшується. Наразі в умовах України по завершенні чотирнадцятирічного періоду з моменту набуття незалежності доцільність запровадження люстраційних заходів викликає певні сумніви. За цей період особи, що можуть підпадати під люстраційні заходи, могли зректися свого минулого і повністю прийняти демократичні цінності, на яких будується Конституція України. Навіть у кримінальному праві існує інститут строку давності, в той час як запровадження люстраційних заходів через 14 років матиме негативні соціальні наслідки і не узгоджуватиметься із принципом поваги до людської гідності. Більше того, цей період, як слідує із практики Європейського суду з прав людини [72], в силу своєї віддаленості від моменту оголошення незалежності України, вказує на непропорційність пропонованих люстраційних заходів.
Міжнародні стандарти, зокрема, визначені практикою установ Ради Європи, визначають можливість запровадження люстраційних заходів. Тим не менше, вони встановлюють суттєві обмеження щодо сфери таких заходів та свободи їх дії, визначаючи обмежене поле розсуду для держав. Відповідно, тільки ті люстраційні заходи, які узгоджуються із принципом верховенства права та з правами людини і основними свободами, можуть вважатися правомірними. Але, передусім, слід визначити необхідність та нагальність запровадження таких заходів, тобто чи буде соціальна вартість застосування люстрації принаймні адекватною тим суспільним цілям, які вона переслідує, і чи не становитимуть її наслідки надмірний тягар для суспільства, непропорційний отриманим перевагам для суспільства.
Окрім цього, особливу увагу слід приділити забезпеченню таких гарантій, які унеможливлять використання люстраційних заходів для зведення політичних рахунків чи інших зловживань, про що свідчить сумний досвід постсоціалістичної Польщі та Чехії [73].
Шевчук Станіслав
Професор кафедри публічного права Міжнародного Соломонового університету, кандидат юридичних наук
Київ
Професор кафедри публічного права Міжнародного Соломонового університету, кандидат юридичних наук
Київ
________________________________________
1. Термін, використаний у Доповіді пана Северіна «Заходи щодо подолання спадщини минулих комуністичних тоталітарних систем» (див. Measures to dismantle the heritage of former communist totalitarian systems, Doc. 7568, 3 June 1996, Rapporteur: Mr SEVERIN, р. 3).
2. Див. Measures to dismantle the heritage of former communist totalitarian systems, Doc. 7568, 3 June 1996, Rapporteur: Mr SEVERIN, р. 2
3. Див. Henri Hubert & Marcel Mauss, Essai sur la nature et la fonction du sacrifice. // Année sociologique. – 1899. – No. 2, – p. 29-138. Marcel Mauss. Oeuvres. 1. Les fonctions sociales du sacré. // Les Éditions de Minuit, – Paris. – 1968, – pp. 634. Інше значення цього слова – перегляд, огляд, дотримання, дослідження (див. Lewis, T. Charlton, and Charles Short.. A Latin Dictionary. 1879. – Oxford, England: Clarendon Press).
4. Elster J. Coming to Terms with the Past. A Framework for the Study of Justice in the Transition to Democracy// Archives Europeénnes de Sociologie. – N 39. – 1998. – p. 13.
5. див. Roman David “Lustration Laws in Action: The Motives and Evaluation of Lustration Policy in the Czech Republic and Poland (1989–2001)” in Law and Social Inquiry (2003), 388.
6. Див. Zacek, Pavel. Boje o minulost. (2000) Brno, Czech Republic: Barrister and Principal, 41-42
7. Найдавніші випадки люстрації в такому її розумінні датуються ще V століттям до нашої ери – часами афінської демократії (J. Elster, ‘Coming to Terms with the Past. A Framework for the Study of Justice in the Transition to Democracy’, Archives Europeénnes de Sociologie , 39, 1998, p. 13).
8. P. Goble, ‘Analysis from Washington—Toward Collective Innocence?’ , Radio Free Europe/Radio Liberty (RFE/RL) Report, May 1996, on-line: https://www.rferl.org.
9. S. Karstedt, ‘Coming to Terms with the Past in Germany after 1945 and 1989: Public Judgements on Procedures and Justice’, Law and Policy, 20, 1998, p. 16.
10. N. Letki “Lustration and Democratisation in East-Central Europe” 54 Europe-Asia Studies, (2002), 529, 530
11. В цьому відношенні досить показовими є справи проти колишніх керівників Німецької Демократичної республіки, порушені після об’єднання Німеччини за застосування заходів із попередження перетинання кордону із ФРН, які включали застосування зброї проти порушників, що призвело до численних жертв. Європейський суд із прав людини мав змогу розглянути засудження таких осіб на відповідність вимогам Європейської Конвенції про захист прав людини та основних свобод у справі Streletz, Kessler and Krenz v. Germany (2001). У цій справі Суд вказав:
… той факт, що заявники не були притягнуті до відповідальності в НДР і не були визнані винними німецькими судами до об’єднання [Німеччини] на підставі положень законодавства НДР у відповідний період часу, зовсім не означає, що їхні дії не становили злочин відповідно до права НДР.
31. У зв’язку з цим Суд бере до уваги той факт, що та проблема, з якою зіткнулася Німеччина після об’єднання, щодо осіб, які вчинили злочини під час попереднього режиму, також виникла і для деяких інших держав, які здійснили перехід до демократичного режиму.
32. Суд вважає, що для держави, яка керується принципом верховенства права, є правомірним порушити кримінальне переслідування проти осіб, що вчинили злочини під час минулого режиму; таким же чином суди такої держави, що замінили судові органи, що існували [за старого режиму] не можуть бути піддані критиці за застосування і тлумачення правових положень, які були чинними на момент вчинення таких злочинів, в світлі принципів, на яких ґрунтується правова держава.
див. також Adrienne M. Quill “To Prosecute or not to Prosecute: Problems Encountered in the Prosecution of Former Communist Officials in Germany, Czechoslovakia, and the Czech Republic” 7 Indiana International & Comparative Law Review (1996), 165.
12. N. Letki “Lustration and Democratisation in East-Central Europe” 54 Europe-Asia Studies, (2002), 529, 534.
13. див. Guidelines to ensure that lustration laws and similar administrative measures comply with the requirements of a state based on the rule of law, Doc. 7568, Explanatory Memorandum (Rapporteur: Mr. Severin), para. 11.
14. Див. також Maria Los «Lustration and Truth Claims: Unfinished Revolutions in Central Europe» 20(1) Law and Social Inquiry (1995), 117, 143–54.
15. такі аспекти були вдало окреслені професором Оффе як backward-looking justification та forward-looking justification. Див. C. Offe, Varieties of Transition. The East European and East German Experience (Cambridge, Polity Press, 1996), p. 93.
16. Ibid.
17. Див. напр. Boed, Roman «An evaluation of the legality and efficacy of lustration as a tool of transitional justice», 37 Columbia Journal of Transnational Law (1999), 357-402.
18. Так, неконтрольована люстрація в Польщі на початку 90-х років за відсутності належних правових підстав призвела до політичної нестабільності. 28 травня 1992 року польський Сейм прийняв резолюцію, якою зобов’язав міністра внутрішніх справ розкрити імена членів Парламенту та інших високопосадовців, які співробітничали з органами безпеки у період з 1944 по 1990 роки (див. Krzysztof Kauba,.. Powolanie Rzecznika Interesu Publicznego (Assignment of the Spokesperson of the Public Interest) 2002. http:/ /www.rzecznikip.gov.pl) Тодішній міністр внутрішніх справ Антоній Мацеревіч передав до Сейму список з 64 прізвищ, більшість яких належала до колишньої демократичної опозиції. У той же день після тривалих запеклих дебатів Сейм прийняв резолюцію про вотум недовіри тодішньому уряду на чолі з Яном Ольжевськи. Кілька роками пізніше в 1996 році президент Лех Валенса звинуватив прем’єр-міністра Йозефа Олекси у співробітництві з радянським КДБ та російською розвідкою, що в кінцевому підсумку призвело до падіння кабінету Олекси (див. Barbara A. Misztal, How Not to Deal with the Past: Lustration in Poland. 40(1) Archives Europeennes de Sociologie (1999), 31, 42).
19. Так, у Чехословаччині співробітники багатьох державних установ були свавільно та без їхньої згоди піддані люстрації задовго до прийняття відповідного законодавства. Наприклад, міністр закордонних справ Йірі Дінстбер наказав, що «всі співробітники (міністерства) від водіїв до міністра мають пройти люстрацію у вересні (1990 року)». (див. Roman David “Lustration Laws in Action: The Motives and Evaluation of Lustration Policy in the Czech Republic and Poland (1989–2001)” in Law and Social Inquiry (2003), 398). В тому ж 1990 році тодішній голова Чехословацького інформаційного агентства Петр Уль примусив звільнитися 23 співробітників після проведення люстрації. Як він потім розповідав, «я загострив ситуацію, я буквально шантажував їх: або вони звільняються за власним бажанням і ніхто ні про що не дізнається, або ми скличемо нараду у їхніх підрозділах і розповімо всім про їх минуле».
20. див. Mark S. Ellis “Purging the Past: The Current State of Lustration Laws in the Former Communist Bloc” 59 Law and Contemporary Problems (1996), 181. Щодо подібних процесів в інших країнах див. Mark Gibney “Decommunization: Human Rights Lessons from the Past and Present, and Prospects for the Future” 23 Denver Journal of International Law and Policy (1994) 87.
21. Resolution 1096 (1996) on measures to dismantle the heritage of former communist totalitarian systems.
22. Guidelines to ensure that lustration laws and similar administrative measures comply with the requirements of a state based on the rule of law, Doc. 7568.
23. пара. 7 Резолюції 1096.
24. пара. 12 Резолюції 1096.
25. пара. 13 Резолюції 1096.
26. див. Herman Schwartz, Lustration in Eastern Europe, Parker School of East European Law, Vol. 1, No. 2 (1994), pp. 141-171.
27. див. Guidelines to ensure that lustration laws and similar administrative measures comply with the requirements of a state based on the rule of law, Doc. 7568, para. 46 .
28. див. Sidabras and Džiautas v. Lithuania (2004), пара. 44.
29. Niemietz v. Germany (1992), пара. 29.
30. Sidabras and Džiautas v. Lithuania (2004), пара. 47.
31. ibid., пара. 58.
32. ibid., пара. 60.
33. Rainys and Gasparavičius v. Lithuania (2005), para. 35.
34. Ibid., para. 36.
35. див. Glasenapp v. Germany, ( 1986), para. 49; Kosiek v. Germany, ( 1986), para. 35; Vogt v. Germany (1995), para. 43-44.
36. див. Thlimmenos v. Greece (2001), para. 41.
37. Vogt v. Germany, (1995).
38. Volkmer v. Germany (2001); Petersen v. Germany (2001).
39. див. Sidabras and Džiautas v. Lithuania (2004), Partly Concurring Opinion of Judge Mularoni; ibid., Partly Dissenting Opinion of Judge Loucaides. Подібну думку була також висловлено цими суддями у справі Rainys and Gasparavičius v. Lithuania (2005).
40. див. Pretty v. the United Kingdom (2002).
41. частина 1 ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права .
42. частина 2 ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права.
43. Дане положення передбачає (наведено автентичною мовою Пакту):
Участвующие в настоящем Пакте государства признают право каждого на справедливые и благоприятные условия труда, включая, в частности:
a. вознаграждение, обеспечивающее, как минимум, всем трудящимся:
i. справедливую зарплату и равное вознаграждение за труд равной ценности без какого бы то ни было различия, причем, в частности, женщинам должны гарантироваться условия труда не хуже тех, которыми пользуются мужчины, с равной платой за равный труд;
ii. удовлетворительное существование для них самих и их семей в соответствии с постановлениями настоящего Пакта;
b. условия работы, отвечающие требованиям безопасности и гигиены;
c. одинаковую для всех возможность продвижения в работе на соответствующие более высокие ступени исключительно на основании трудового стажа и квалификации;
d. отдых, досуг и разумное ограничение рабочего времени и оплачиваемый периодический отпуск, равно как и вознаграждение за праздничные дни.
44. див. Matthew C.R. Craven, The International Covenant on Economic, Social, and Cultural Rights: A Perspective on its Development (1995) 163, 164.
45. General Comment No. 25: The right to participate in public affairs, voting rights and the right of equal access to public service (Art. 25): 12/07/96. CCPR/C/21/Rev.1/Add.7, General Comment No. 25. (General Comments).
46. Ibid., para. 4.
47. див. Ibid., para. 5.
48. Ibid., para. 6. Положення частини 1 ст. 2 передбачають:
Кожна Держава, яка бере участь у цьому Пакті, зобов’язується поважати і забезпечувати всім перебуваючим у межах її території та під її юрисдикцією особам права, визнані в цьому Пакті, без будь-якої різниці, як-от щодо раси, кольору шкіри, статі, мови, релігії, політичних та інших переконань, національного чи соціального походження, майнового стану, народження чи іншої обставини.
49. Ibid., para. 15.
50. Ibid., para. 23.
51. 1996 General Survey, the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendations (CEACR), paragraph 196.
52. див. огляд цих подій у справі Sidabras and Dћiautas v. Lithuania (2004), пара. 32.
53. підписано у Страсбурзі 3 травня 1996 року.
54. на це, зокрема, вказав Європейський Суд у справі Sidabras and Dћiautas v. Lithuania (2004), пара. 31.
55. цит. за рішенням Європейського Суду у справі Sidabras and Dћiautas v. Lithuania (2004), пара. 31.
56. Див. ст. 4.
57. див. Vogt v. Germany (1995), para. 52; United Communist Party of Turkey v. Turkey (1998), para. 45.
58. див. Vogt v. Germany (1995), para. 52.
59. United Communist Party of Turkey v. Turkey (1998), para. 57.
60. Socialist Party v. Turkey (1998), para. 47; Freedom and Democracy Party (OZDEP) v. Turkey, (1999), para. 44.
61. Див. Bernice Schrank “Academic Freedom and University Speech Codes”, University of New Brunswick Law Journal (1995) 67.
62. R.W. Kerr, R. Leger & V.W. Sim, eds., C.A.U.T. Handbook of Policy Statements and Model Clauses, (4th ed., 1986) at 4. Академічна свобода певною мірою обмежує можливість держави забороняти утворення приватних навчальних закладів. Так, Верховний Суд США у своєму рішенні, визнаючи неконституційність закону штату, що забороняв приватну освіту, підтвердив право батьків визначати освіту своїх дітей:
[Відповідний акт] безпідставно втручається у свободу батьків та піклувальників визначати виховання та освіту своїх дітей … Фундаментальна теорія свободи, на якій базуються всі уряди у нашій федерації, виключає будь-яку загальну владу держави стандартизувати дітей, примушуючи їх навчатись лише у публічних школах (Pierce v. Society of Sisters of the Holy Names of Jesus and Mary, 268 US 510 (1925) (per McReynold J)).
63. Glasenapp and Kosiek v. Germany (1986).
64. Vogt v. Germany (1995).
65. Wille v. Liechtenstein (1999).
66. Clyde W. Summers “Freedom of Association and Compulsory Unionism in Sweden and the United States”, 112 University of Pennsylvania Law Review (1964) 647, at p. 647.
67. Див. X. v. Germany (1967).
68. Mathieu-Mohin and Clerfayt v. Belgium (1987).
69. Див. напр. P. van Dijk & G.J.H. van Hoof Theory and Practice of the European Convention on Human Rights (2nd edn), 482.
70. див. Mathieu-Mohin and Clerfayt, (1987), para. 54; Podkolzina v. Latvia, (2002), para. 33.
71. Слід вказати, що автори законопроекту 7028-1 в тексті документу не вживають термін “люстрація” чи “люстраційний захід”, однак Пояснювальна записка до Проекту 7028-1 оперує цим понятійним апаратом.
72. див. Sidabras and Džiautas v. Lithuania (2004), пара. 60; Rainys and Gasparavičius v. Lithuania (2005), пара. 36.
73. докл. див. Roman Boed “ An Evaluation of the Legality and Efficacy of Lustration as a Tool of Transitional Justice” 37 Columbia Journal of Transnational Law (1999), 357.
